Dolo eventual no trânsito.
I – O dolo eventual brasileiro.
Dizia em suas aulas o saudoso professor da Faculdade de Direito de Pelotas, Alberto Rufino Rodrigues de Souza, de uma perversa criação do “dolo eventual brasileiro”, ao referir-se, nos anos 70, às primeiras condenações por homicídio com dolo eventual de motoristas em casos de grande repercussão social e midiática, com várias vítimas, algumas atingidas no passeio e outras em colisões frontais por ultrapassagens em ruas das cidades ou rodovias, especialmente quando presentes as circunstâncias da embriaguez, excesso de velocidade, manobras arriscadas e perigosas, devido à tímida reprimenda legal então dada ao homicídio no trânsito, transformando culpa em dolo.
Como exemplo, do TJRGS: “Para atender reclamos sociais contra aquilo que denominam de impunidade pelas penas brandas em acidente de veículo, a jurisprudência tem aceitado a tese do dolo eventual em que o agente, depois de beber grande quantidade de cerveja, em casa noturna, sai em velocidade elevada e abalroa outro veículo estacionado, ferindo várias pessoas.”[1]
Com o passar do tempo, devido ao aumento de eventos mortais no trânsito, os conceitos de dolo eventual e de culpa consciente foram sendo paulatinamente banalizados por simplistas e precárias assertivas de o só fato do consumo de bebida alcoólica equivale à assunção de risco de matar. A tese do dolo eventual foi ganhando importantes adeptos[2], a ponto de serem formuladas acusações de homicídio dolosos de trânsito qualificados pela futilidade do motivo determinante[3], pelo meio de perigo comum,[4] pela surpresa como modo de execução que dificultou ou impediu a defesa da vítima,[5] tudo num quadro que levou Rogério Greco a escrever:
“O movimento da mídia exigindo punições mais rígidas fez com que juízes e promotores passassem a enxergar o delito de trânsito cometido nessas circunstâncias, ou seja, quando houvesse a conjugação da velocidade excessiva com a embriaguez do motorista atropelador, como hipótese de dolo eventual, tudo por causa da frase contida na segunda parte do inciso I do art. 18 do Código Penal, que diz ser dolosa a conduta quando o agente assume o risco de produzir o resultado”.
“Merece ser frisado, ainda, que o Código Penal, como analisado, não adotou a teoria da representação, mas, sim, as teorias da vontade e a do assentimento. Exige-se, portanto, para a caracterização do dolo eventual, que o agente anteveja como possível o resultado e o aceite, não se importando realmente com sua ocorrência. Com isso queremos salientar que nem todos os casos em que houver a fórmula embriaguez + velocidade excessiva haverá dolo eventual. Também não estamos afirmando que não há possibilidade de ocorrer tal hipótese. Só a estamos rejeitando como uma fórmula matemática, absoluta.
Imagine o exemplo daquele que, durante a comemoração de suas bodas de prata, beba excessivamente e, com isso, se embriague. Encerrada a festividade, o agente, juntamente com sua esposa e três filhos, resolve voltar rapidamente para a sua residência, pois queria assistir a uma partida de futebol que seria transmitida pela televisão. Completamente embriagado, dirige em velocidade excessiva, a fim de chegar a tempo para assistir ao início do jogo. Em razão do seu estado de embriaguez, conjugado com a velocidade excessiva que imprimia ao veículo, colide o seu automóvel com outro veículo, causando a morte de toda a sua família. Pergunta-se: Será que o agente, embora dirigindo embriagado e em velocidade excessiva, não se importava com a ocorrência dos resultados? É claro que se importava.”[6]
Respeitosa vênia, juridicamente inadequada a imputação de dolo eventual ao motorista causador de homicídio no trânsito baseada apenas na embriaguez, na influência de álcool, na alta velocidade ou ultrapassagem perigosa, ou mesmo quando algumas destas circunstâncias estejam entre si associadas.
Nesse sentido, sempre nos posicionamos ao tempo de exercício de procuradoria criminal do MPRS perante o TJRS, em pareceres lançados em recursos contra sentenças de pronúncia e apelações de julgados do Tribunal do Júri.
II – A embriaguez.
A embriaguez, associada ou não a outra conduta de risco, não necessariamente quer dizer tolerância ou aceitação do motorista à eventual provocação de acidentes com mortes, apesar de revelar indesculpável inobservância ao dever objetivo de cuidado exigível de quem participa do tráfego de veículos.
Há mais de cinquenta longos anos, já dizia o eminente Ministro Aliomar Baleeiro em seus votos no STF, que a embriaguez, seja voluntária ou culposa, por si só não caracteriza dolo eventual.[7]
À luz da teoria jurídica que conceitua e orienta a aplicação do dolo eventual, o consentimento com a possível produção resultado típico pressupõe uma situação objetiva-normativa em que o risco concreto não permitido criado pelo condutor seja irreversível ao seu comando ou poder individual, consentimento que não pode ser presumido.
Por isso, para a configuração do dolo eventual e correspondente adequação típica da conduta no homicídio doloso, não basta, exclusivamente, a constatação de embriaguez, de influência álcool ou velocidade excessiva empreendida pelo condutor do veículo. “Não é simplesmente uma operação mental em que, somando-se embriaguez com excesso de velocidade, ou embriaguez com a inobservância de uma regra objetiva de cuidado no trânsito, se pode alcançar matematicamente um resultado mais gravoso”, nas palavras do Ministro Schietti, constantes do seu voto no REsp 1486745, julgado pelo STJ, às quais acresceu: “Isso eu digo porque verificamos muitas vezes que, dada a repercussão do fato, autoridades que atuam no processo tendem a conferir-lhe um grau de responsabilidade penal maior, imputando ao agente o dolo eventual.”[8]
Imprescindível demonstrar, “que as condições concretas do evento eram, igualmente, desfavoráveis ao agente, de modo que este não pudesse objetivamente invocar a expectativa de que o resultado não ocorreria ou poderia ser evitado.[9] Caso contrário, o dolo eventual será presumido tão só pela embriaguez ou pela conduta perigosa, o que é de todo inadmissível: O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção perante a embriaguez alcoólica eventual.”[10]
A representação concreta do resultado típico, contemporânea à conduta de risco, é o primeiro obstáculo ao reconhecimento do dolo eventual no homicídio de trânsito baseado na embriaguez do agente, porque, geralmente, a embriaguez é culposa e não preordenada, o sujeito sequer a prevê ao beber socialmente, muito menos prevê a possibilidade de produção da morte de alguém[11], tal exemplificado por Greco, do pai que bebe e se embriaga completamente durante a comemoração de suas bodas de prata, retornando para casa com a esposa e três filhos a tempo de assistir desde o início uma partida de futebol na TV, dirige em velocidade excessiva e em razão do estado de embriaguez, conjugado com a velocidade excessiva, colide o seu automóvel com outro veículo, causando a morte de toda a sua família.
Na dicção do Ministro Luiz Fux, quando o agente, sabendo que irá dirigir um veículo, bebe antes de fazê-lo, precipita a sua imprudência para o momento em que atropelar e matar um passante, e responderá por homicídio culposo, pois o elemento subjetivo do crime projeta-se no momento de ingestão da bebida para o instante do delito[12].
Mesmo nas situações em que o agente concretamente prevê, ao tempo de beber, que poderá embriagar-se e depois vir a matar alguém na condução de veículo por influência do álcool, ainda assim a imprudência em tomar a direção não se transforma em dolo.
A previsão concreta do resultado depende de uma situação real e não meramente hipotética, atualizada no fato e não em momento antecedente ao fato[13]. Situação diante da qual possa o agente antever o possível resultado decorrente da conduta caso dela não desista e decidir atravessar o Rubicon, assumindo o risco e consentindo com o eventual resultado mortal, seja o seu acompanhante, condutor ou passageiro de outro veículo, pedestre, ciclista ou motociclista, por colisão, capotagem, perda do controle do veículo etc. A representação mental concreta do fato, pressuposto do consentimento quanto à sua eventual consequência típica, deve ser sempre atual à conduta incriminada, sob pena da imputação de um dolo subsequente.
A teoria da “actio libera in causa”, que trabalha com a noção de causalidade voluntária, sem exigir que a vontade originária se mantenha durante todo o processo executório do delito, e que tem como fator decisivo a previsibilidade da embriaguez e do fato criminoso ao tempo do ato de embriagar-se, por isso mesmo “ação livre na causa”, não se presta para dar fundamento jurídico consistente e razoável ao enquadramento do tipo do homicídio de trânsito no modelo doloso do delito. Isso porque a teoria pressupõe embriaguez preordenada completa, aplicável tão somente quando o motorista se embriaga e se coloca em estado de inimputabilidade com o próprio de cometer um crime de homicídio no trânsito na condução do veículo, e aí o dolo seria direto e não eventual.
Exceto em situações de inimputabilidade por doença mental, de propósito suicida ou de intenção delituosa, à luz do corriqueiro, do ordinário da experiência da vida social, ao ingerirem bebidas alcoólicas, os motoristas, mesmo possam prever a embriaguez, a perda de reflexos decorrente e os riscos ao trânsito inerentes, jamais assumem a produção de resultados lesivos a direitos alheios e, especialmente, aos próprios direitos. Nem deixam de ingerir a substância alcoólica por seguirem a fórmula proposta por Frank adaptada às circunstâncias, do seja no que for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de beber e depois dirigir, além do que não seria uma previsão concreta nem contemporânea, reiterando-se que a aplicação correta da teoria da liberdade na causa pressupõe a embriaguez completa, nem sempre ocorrente em todos os casos de embriaguez judicialmente sentenciado a título de dolo eventual. Inclusive, os autores que admitem a teoria da actio libera in causa a todas as condutas cometidas pelo sujeito que se embriaga dolosa ou culposamente, com ou sem prévia intenção direcionada à prática delitiva, exigem observância ao princípio da culpabilidade.
Diz Toledo: “[…] parece-nos que, à luz do pensamento penalístico moderno, pode-se ver nos dispositivos do art. 28, incisos e parágrafos, do Código vigente, com boa técnica redigidos, um conteúdo atual, que não conduza a punir como doloso um resultado que só possa ser atribuível a título de culpa, ou – o que seria pior – a se punir pelo só resultado quem dele não participa sequer culposamente. É que os preceitos em causa devem ser interpretados, hodiernamente, em conjugação com o princípio da culpabilidade.”[14]
No mesmo passo, Cirino dos Santos: “O princípio da culpabilidade determina a seguinte interpretação do art. 28, II, do Código Penal: a embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal, mas a imputação do resultado por dolo ou por imprudência depende, necessariamente, da existência real (nunca presumida) dos elementos do tipo subjetivo respectivo no comportamento do autor.”[15]
Conclusivamente, compartilhamos com o pensamento esposado por Wunderlich: “Os indícios de excesso de velocidade e de embriaguez, por si só, inclusive em caso de colisão frontal (numa ultrapassagem, por ex., sem que o agente estivesse em competição automobilística, vulgarmente chamada de “racha”), não concluem pelo agir doloso. […] Ao colocar a sua própria vida em jogo, o agente que colide seu veículo contra o de outrem não poderia, num raciocínio bastante elementar, consentir ou anuir com o resultado. Impossível a presença do elemento volitivo no enquadramento fático referido. Não se pode tolerar a produção do resultado. É impossível haver consentimento, anuência, pelo simples fato de que se o agente concordasse com o resultado morte da vítima, estaria ao mesmo tempo, consentindo com a sua (também provável) morte.” [16] Raro não é que a pessoa se embriague culposa e inconscientemente, sem perceber a alteração do seu estado clínico em função da ingestão do álcool, e depois saia a dirigir e termine cometendo um fato do qual jamais se imaginou capaz, muito menos consentido e relativo ao mais gravoso evento que o ser humano pode ser protagonista, que é o de ceifar a vida alheia, gratuitamente. A conduta deve ser avaliada em seu aspecto global, não como ato isolado, senão como um conjunto de atos sucessivos. Os casos de embriaguez culposa em que o agente não planeja, não assume e nem sequer pensa na possibilidade de cometer um homicídio no trânsito, não ensejam a imputação dolosa. A embriaguez, por si só, sem outros elementos do caso concreto, não pode induzir à presunção, pura e simples, de que houve intenção de matar.[17]
Não fosse o bastante, o Código de Trânsito, como norma especial, prevê ao homicídio no trânsito cometido sob influência de álcool uma disciplina jurídica específica, com sanções severas no plano da privação da liberdade e da suspensão ou perda de direitos: reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Quem bebe e depois dirige é irresponsável e merece ser devidamente responsabilizado. Alarmantes os dados estatísticos das mortes assim provocadas no país. Todavia, censurado e responsabilizado na forma prevista pela lei especial do trânsito, mais especificamente o art. 302, § 3º do Código.[18]
III – O racha.
Sobre o “racha”, sem dúvida acontecimento também censurável, perigoso à segurança no trânsito e à incolumidade das pessoas que circulam no entorno, apesar disso, tão somente pela sua ocorrência, não tem o condão de transformar em doloso o resultado culposo eventual produzido.
De per si, não pode ser juridicamente considerado circunstância decisiva de um agir doloso eventual, especialmente diante do art. 308 do CBT, tipo que prevê o delito de participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada, com cominação de pena privativa de liberdade, entre 5 e 10 anos de reclusão, especificamente quando da prática do “racha” resultar morte.
A presunção de dolo eventual na conduta de quem participa de competição perigosa, mesmo quando capaz de expor a riscos a vida e a saúde de terceiros, é penalmente inadmitida tanto quanto em relação à embriaguez, além do que, na mente do participante, não se passa a representação e menos ainda um consentimento com a morte de ninguém, salvo na excepcional hipótese de ideação suicida, pois, e pelo contrário, ele confia nas suas habilidades para condução segura do veículo exatamente em face da alta velocidade imprimida. O racha é um desafio de velocidades e de habilidades, de forças mecânicas e de aptidões humanas.
Eduardo Viana e Adriano Teixeira, em artigo publicado na Revista do Ministério Público de Goiás, [19] comentam o veredicto do Tribunal de Berlim que, em fevereiro de 2017, condenou dois jovens à pena de prisão perpétua por homicídio com dolo eventual no trânsito.
Segundo relatam, apesar de não ter sido o único caso de racha discutido nos tribunais alemães, o caso de Berlim exigiu especial atenção da literatura científica porque foi a primeira vez que os condutores participantes de um racha foram condenados, não por homicídio culposo, mas por homicídio qualificado doloso na modalidade eventual. [20]
O fato ocorreu nas primeiras horas da madrugada, durante uma aposta de corrida, ao conduzirem potentes veículos a uma velocidade de 170 km/h, numa avenida em que a velocidade máxima é de 50 km/h, até que, num cruzamento, o automóvel dirigido por um deles avançou o sinal vermelho e colidiu violentamente em outro veículo que cruzava a avenida com o sinal verde, cujo condutor morreu no local em razão das graves lesões sofridas com o choque.
Em grau de recurso, o Tribunal Federal da Alemanha entendeu que o julgado equivocou-se em três pontos fundamentais:
1º – condenação na figura do dolo subsequente – o dolo de matar teria de ser provado antes da entrada dos condutores no cruzamento, pois, depois disso, como o tribunal de Berlim afirmou, eles nada mais podiam fazer. A possível circunstância de que, no momento do atravessar do cruzamento, em que mais nada poderia ser feito, os agentes possuíam dolo de matar é irrelevante. tratar-se-ia do que sói chamar-se de dolus subsequens;
2º – não conferiu valor suficiente ao fato de que os próprios autores estariam se colocando em perigo – “questão fundamental para análise do dolo deixou de ser enfrentada, a saber: o fato de se colocarem em perigo, também, os acusados. O BGH aduz que, em casos como esse – de comportamentos arriscados no trânsito, nos quais o interesse primário dos envolvidos não é lesionar terceiros –, a possibilidade de lesão dos agentes faz que estes tendencialmente acreditem em um desfecho positivo – o que afastaria o dolo, segundo a (tradicional) fórmula jurisprudencial. O argumento do tribunal de Berlim, de que os condutores se sentiam seguros nos seus automóveis, não teria sido acompanhado por nenhuma evidência, seja do caso concreto, seja do senso comum”;
3º – afirmou a coautoria, apesar de inexistir um plano conjunto de realização do homicídio. [21]
O Tribunal, não anulando nem negando a hipótese de dolo eventual, determinou um novo juízo de valoração ao Tribunal de Berlim, porque o sopesamento aos dados objetivos e subjetivos do fato foi deficiente e insuficiente para embasar o reconhecimento do dolo eventual.
Encerram o artigo expondo o visão normativa do dolo que esposam e sustentam, concordes com o veredicto do Tribunal de Berlim. Pela clareza e aprofundamento técnico dos argumentos que defendem, a seguir reproduzidos seus principais fragmentos:
“De acordo com a ideia de dolo como um compromisso cognitivo com o perigo representado, o nível de imputação indicado pelo Tribunal de Berlim merece concordância. Está bastante claro que os condutores não queriam causar qualquer “acidente” fatal; sua motivação é hedonista e, por isso mesmo, o “acidente” é completamente incompatível com a meta de cada um: o prazer de ganhar a corrida. Como demonstrado, adotando-se uma concepção volitiva de dolo, seríamos forçados, neste ponto, a não prosseguir com a análise do caso, eis que a inexistência do estado mental em relação ao resultado inviabilizaria uma imputação dolosa. Chegamos, então, a um ponto crucial: acaso uma hipotética posição mental do indivíduo contrário ao resultado efetivamente existisse, isso seria suficiente para justificar uma imputação culposa? Cremos que essa pergunta merece uma resposta negativa. Trocando em miúdos, julgamos que a imputação subjetiva não pode ser determinada a rogo de uma (hipotética e insondável) postura mental, sob pena de se abrir para o autor uma porta de possibilidades de manipulação dos fatos (e do direito). […] O caminho adotado pelo LG Berlim foi a normatização do elemento volitivo do dolo. Uma pessoa racional, no lugar do condutor, não adotaria o comportamento dos participantes do racha de Berlim se não estivesse de acordo com o resultado. Mas essa não é a única opção.”
[…] “O elemento volitivo também pode ser completamente desconsiderado. Observe-se que, nem mesmo diante do direito brasileiro – e estamos nos referindo ao art. 18, I, do Código Penal, “diz-se do crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” – o elemento volitivo, tal como a doutrina clássica o compreende, mostra-se necessário. Primeiro porque não está nem um pouco claro qual o significado das expressões “querer” ou “assumir o risco” utilizadas pelo legislador. Isso nos conduz a sustentar a tese de que esse querer não precisa ser necessariamente interpretado dentro de uma configuração psicológica. Afirmar que “A” quis isso ou aquilo depende muito mais de um rigoroso processo de valoração de seu comportamento do que de seu patrimônio psíquico. Naturalmente, compete à ciência indicar quais são os parâmetros que devem ser manejados pelo magistrado para que se possa, com segurança, valorar o comportamento humano. E, nesse caso, a rigor, já não fará qualquer diferença indagar sobre se o indivíduo teve ou não vontade. […] O processo de determinação da responsabilidade depende – nesse ponto em sintonia com o LG Berlim – da interpretação do terceiro. Não uma interpretação do comportamento à luz do resultado, mas sim como consequência da própria qualidade do perigo criado. Responderá dolosamente aquele indivíduo que, aos olhos do terceiro racional, realiza um comportamento idôneo para a realização do tipo. Por exemplo: quem atira um coquetel Molotov em um quarto com pessoas ou bate com uma barra de ferro na cabeça de outra realiza um método adequado para matar. No nosso caso, o veículo não foi outra coisa, senão uma arma para matar.”[22]
III – Ultrapassagem, violação de semáforo, excesso de velocidade.
No que concerne às demais causas de homicídio no trânsito, por ultrapassagem proibida, violação de semáforo, desrespeito ao limite de velocidade na pista em que trafega etc., também são típicas inobservâncias de cuidado, condizentes com a capitulação penal da negligência e não do dolo eventual.
Quando o motorista realiza uma ultrapassagem ou manobra perigosa com o veículo que dirige, por mais arriscada que possa ser, dificilmente está assumindo o risco de causar a colisão e consentindo com a produção de resultados que incluem lesões corporais em si mesmo, menos ainda a própria morte, salvo em casos de inimputabilidade ou suicídio. Acredita seja capaz de evitar a batida do seu com o veículo de outro, ou de atropelar o pedestre ou colidir no ciclista ou motoqueiro. Pode ser leviano, supor que tenha uma habilidade ou domínio na direção que acaba demonstrando não possuir. Mas, apesar disso, não assume e nem consente com o resultado morte da pessoa de qualquer pessoa. Quem dirige sabe perfeitamente disso.
Para a configuração do dolo eventual no trânsito, a tentativa de ultrapassagem, em si e abstratamente, não é suficiente a indicar que o agente, inclusive expondo a perigo a própria vida, assumiu o risco de produzir o resultado danoso e previsível.[23] Em geral, pelo cotidiano da experiência, numa ultrapassagem perigosa não há dolo no comportamento, o condutor confia que a sua destreza evitará o resultado, pois, do contrário, desistiria da sua ação, pois ele mesmo seria a primeira vítima.
Nem tampouco, nessas circunstâncias, a conduta do motorista se dá fora do que se chama “perigo resguardado”, que é o perigo que sua conversão em dano pode ser evitada independentemente de condições subjetivas, pelo agente, pela vítima ou por terceiro, cujo insucesso no impedimento dessa conversão é a título culposo e não doloso na modalidade eventual, diverso do “perigo a descoberto”, situação em que a sorte ou acaso é que decidem se o resultado irá ou não produzir-se, configuradora de dolo eventual, do qual a roleta russa é a mais clara exemplificação.
Juarez Tavares, ao abordar a tese, esclarece: “O dolo eventual se dará, portanto, segundo essa concepção, quando o resultado estiver fora do poder de ser evitado […] O critério da evitabilidade objetiva, ainda que incerto, pode valer, porém, como elemento acessório de identificação da assunção do risco, relativamente à postura do agente de tomar como séria a possibilidade de produzir o resultado.”[24]
E, mais adiante na abordagem do dolo eventual e da culpa consciente em sua Teoria do Injusto Penal, parece-nos utilizar a tese como critério, quando conclui pela configuração da culpa consciente, porque o agente, embora conscientemente tenha violado uma norma de cuidado no trânsito de veículo, ao ultrapassar em uma curva, confiava que nada aconteceria e que, portanto, poderia com sua habilidade evitar o acidente, no seguinte caso que assim propõe: “Um motorista tem um encontro profissional no centro da cidade. Como o trânsito estava lento, resolve ultrapassar um caminhão numa curva, sabendo que era local perigoso e que poderia ocasionar acidente. Ao fazer a ultrapassagem, bate de frente com uma motocicleta, matando o motoqueiro.”[25]
IV – Conclusão.
Nesse contexto, a denúncia por homicídio doloso no trânsito só pela embriaguez, racha ou manobra ou velocidade proibida e arriscada, constitui abuso do poder punitivo estatal, porque avessa ao fenômeno jurídico do dolo eventual na sua conformação científica oferecida pela teoria do consentimento, avessa à proibição de presunção de dolo como forma de culpabilidade, avessa aos ditames do princípio da especialidade na aplicação da lei penal, e, por essas razões, também avessa ao primado constitucional da liberdade, tal como, em que pese a dureza de suas palavras, assim plasmado em julgado paulista:
“Numa dimensão patológica é cada vez mais comum vermos nos fóruns acusações visivelmente abusivas, com clara intenção de estigmatizar. Muitas vezes, fazem verdadeiras manobras de ilusionismo jurídico para, por exemplo, denunciar por homicídio doloso (dolo eventual), qualificado (recurso que impossibilitou a defesa da vítima?!), o condutor de um automóvel que dirigia em velocidade excessiva ou estava embriagado, por exemplo. Elementar que estamos diante de um crime grave, mas jamais nem por mágica acusatória podemos transformar homicídio culposo (culpa grave, consciente até se quiserem) em doloso e qualificado! Esse absurdo serve para o quê(m)? Para criar o rótulo de crime hediondo com toda a carga que isso representa. Sem falar no que representa o deslocamento de competência para o Tribunal do Júri, com o imenso risco que representa essa forma de Administração da (in) justiça.[26]
[1]Apelação nº 694035692, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator Desembargador Erico Barone Pires, julgado em 23.06.94, DJ de 14/09/1994.
[2]STF: A conduta social desajustada daquele que, agindo com intensa reprovabilidade ético-jurídica, participa, com o seu veículo automotor, de inaceitável disputa automobilística realizada em plena via pública, nesta desenvolvendo velocidade exagerada – além de ensejar a possibilidade de reconhecimento de dolo eventual inerente a esse comportamento do agente –, ainda justifica a especial exasperação da pena, motivada pela necessidade de o Estado responder, grave e energicamente, à atitude de quem, em assim agindo, comete os delitos de homicídio doloso e de lesões corporais (HC 71.800-1-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 20/06/95 e acórdão publicado no DJ de 03/05/1996).
STF: No caso concreto, a narração contida na denúncia dá conta de que o paciente e o corréu conduziam seus respectivos veículos, realizando aquilo que coloquialmente se denominou ‘pega’ ou ‘racha’, em alta velocidade, em plena rodovia, atingindo um terceiro veículo (onde estavam as vítimas). Para configuração do dolo eventual não é necessário o consentimento explícito do agente, nem sua consciência reflexiva em relação às circunstâncias do evento. Faz-se imprescindível que o dolo eventual se extraia das circunstâncias do evento, e não da mente do autor, eis que não se exige uma declaração expressa do agente. O dolo eventual não poderia ser descartado ou julgado inadmissível na fase do iudicium accusationis (HC 91.159,-MG, Segunda Turma, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 02/02/2008 e acórdão publicado no DJ de 24/10/2008).
[3] Desconstituída pelo STJ, sob o argumento de que não incide a qualificadora do motivo fútil nos casos em que o homicídio doloso é cometido durante competição automobilística ilegal que atinge pessoa alheia à própria competição: Motivo fútil corresponde a uma reação desproporcional do agente a uma ação ou omissão da vítima. No caso de “racha”, tendo em conta que a vítima (acidente automobilístico) era um terceiro, estranho à disputa, não é possível considerar a presença da qualificadora de motivo fútil, tendo em vista que não houve uma reação do agente a uma ação ou omissão da vítima (Embargos de Declaração no HC 307.617/SP, Sexta Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgamento em 07/06/2016 e acórdão publicado no DJE de 22/06/2016).
[4]Desconstituída pelo STJ, EDcl no REsp 1486745, Sexta Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior: As qualificadoras de natureza objetiva previstas nos inciso III e IV do § 2º do art. 121 do Código Penal não são compatíveis com a figura do dolo eventual, prevista na segunda parte do art. 18, I, do mesmo diploma legal […] A qualificadora descrita no inciso III do § 2º do art. 121 do Código Penal sugere ideia de suposta premeditação do delito e, consequentemente, o desejo do resultado. Ambas, portanto, são características da intenção do agente, não podendo, à semelhança do que ocorre com a tentativa, ser aceita na forma de homicídio cujo dolo é o eventual. Julgado em 15/05/2018 e DJE de 24/05/2018.
[5]Desconstituída pelo STJ, REsp 1486745, Sexta Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior: Em outras palavras, o dolo eventual não se harmoniza com a qualificadora de natureza objetiva prevista no inciso IV do § 2º do art. 121 do Código Penal, porquanto, a despeito de o agente ter assumido o risco de produzir o resultado, por certo não o desejou. Logo, se não almeja a produção do resultado, muito mais óbvio concluir que o agente não direcionou sua vontade para impedir, dificultar ou impossibilitar a defesa do ofendido (Julgado em 15/05/2018 e acórdão publicado no DJE de 24/05/2018). No mesmo sentido: O Tribunal de origem, ao concluir pela incompatibilidade do dolo eventual com a qualificadora da utilização de recurso que impossibilitou ou dificultou a defesa da vítima, não dissentiu da orientação jurisprudencial emanada desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. […] Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no REsp n. 1.575.282/SC, Sexta Turma, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro: […] Quanto à compatibilidade do dolo eventual com o recurso que impossibilita a defesa da vítima, tem prevalecido, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, não ser possível a incidência da referida qualificadora. De fato, se tratando de crime de trânsito, com dolo eventual, não se poderia concluir que tivesse o paciente deliberadamente agido de surpresa, de maneira a dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima – julgamento em 06/02/2017, DJE de 10/02/2017). […] quanto à compatibilidade do dolo eventual com o recurso que impossibilita a defesa da vítima, tem prevalecido, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, não ser possível a incidência da referida qualificadora. De fato, se tratando de crime de trânsito, com dolo eventual, não se poderia concluir que tivesse o paciente deliberadamente agido de surpresa, de maneira a dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima – passagem do voto do Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, no HC 308.180-SP, julgado em 13/09/2016 e acórdão publicado no DJE de 20/09/2016. No mesmo sentido, do STF: Dolo eventual não se compatibiliza com a qualificadora do art. 121, § 2º, IV (traição, emboscada, dissimulação (HC 111442-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 09/12/2011 e decisão publicada no DJE de 13/12/2011). O dolo eventual não se compatibiliza com a qualificadora do art. 121, § 2º, inc. IV, do CP (“traição, emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”). Precedentes. Ordem concedida” (HC 95136-PR, Segunda Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 01.03.2011 e acórdão publicado no DJE de 30/03/2011).
[6] Código Penal Comentado. Niterói: Impetus, 2017, 11ª ed., comentários ao art. 18.
[7] HC 46.791-RS, julgado em 1969.
[8]Sexta Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 21/03/2018 e acórdão publicado no DJE de 12/04/2018.
[9]TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 352.
[10] O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando–se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJSP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte (STF, HC 107801-SP, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 06/09/2011, acórdão publicado no DJE de 13/10/2011).
[11] Ressalte-se que é impossível conhecer a real intenção do agente no momento da conduta. Assim, o elemento subjetivo deve ser extraído das provas produzidas, as quais não evidenciaram o dolo eventual. Não há indícios de que o réu tenha antevisto, concretamente, a possibilidade de matar e ainda assim tenha insistido na conduta, demonstrando indiferença pela vida alheia. Necessária se faz essa intelecção a fim de não interpretar, como doloso, todo homicídio ou lesão corporal na direção de veículo automotor, esvaziando-se os tipos penais especiais culposos previstos no Código de Trânsito Brasileiro (RSE 0000558-30.2011.8.26.0052, TJSP, 14ª Câmara de Direito Criminal, Relator Desembargador Marco De Lorenzi, julgamento em 30/10/2014 e publicado no DJ 26/08/2015).
[12]HC 107.801-SP, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 06/09/2011, acórdão publicado no DJE de 13/10/2011).
[13]O dolo antecedente é anterior à conduta, impunível, pois o dolo deve ser contemporâneo à conduta. Subsequente é o dolo que surge em momento posterior à conduta e, portanto, impunível, pois não se pode querer realizar o que já aconteceu, a aprovação retroativa de um resultado já produzido nunca constitui dolo.
[14] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5 ed 19 tir., São Paulo: Saraiva, 2015, p. 322.
[15] Moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 225.
[16]WUNDERLICH, Alexandre. O dolo eventual nos homicídios de trânsito como uma tentativa frustrada: A reafirmação de uma posição – https://escoladecriminalistas.com.br/.
[17] STJ, HC n. 328.426/SP, Sexta Turma, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/11/2015 e acórdão publicado no DJE de 25/11/2015. No mesmo sentido: É certo que a jurisprudência desta Corte Superior entende que, nos crimes de homicídio ou de lesões corporais cometidos na direção de veículo automotor, somente a embriaguez, aliada à alta velocidade, não é suficiente à dedução de que o agente agiu com dolo eventual (STJ, AgRg no AREsp 1502960/SE, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 04/02/2020 e acórdão publicado em 12/02/2020). TJRS: Os homicídios cometidos na direção de veículo automotor, como regra, são cometidos na forma culposa, estando abrangidos pelo Código de Trânsito Brasileiro […] Para a configuração do dolo eventual no trânsito, a embriaguez, em si e abstratamente, não é suficiente a indicar que o agente, inclusive expondo a perigo a própria vida, assumiu o risco de produzir o resultado danoso e previsível. É preciso mais. Imprescindível que a prova carreada aos autos revele situação em que o agente tenha ultrapassado os limites da imprudência, negligência ou imperícia a ponto de assumir o risco do resultado morte. Elementos constantes dos autos que, no máximo, indicam que o réu teria agido com imprudência ao dirigir alcoolizado, a revelar conduta de natureza culposa, sendo impositiva a desclassificação (RSE, nº 70081735466, Primeira Câmara Criminal, relator Desembargador Jayme Weingartner Neto, julgado em 23/10/19 e acórdão publicado em 22/11/19, DJE 6635-1, NE 1009/2019).
[18] Se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Penas – reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor – Rejeição da denúncia: manutenção. Após o advento da Lei nº 12.791/2014, somente situações verdadeiramente bem demonstradas e caracterizadas possuem o condão de configurar o dolo eventual no trânsito. O teor dos autos – suposta embriaguez, alta velocidade e ultrapassagem – é insuficiente para possibilitar o exercício da ação penal nos termos da acusação delimitada na exordial acusatória – tentativa de homicídio duplamente qualificada na modalidade dolosa. Para que seja caracterizado o dolo eventual, é necessário que o condutor obtinha a previsão do acontecimento e indiferença quanto ao resultado (Apelação 70064389539, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Terceira Câmara Criminal, Relator Desembargador Diogenes Hassan Ribeiro, julgamento em 27/07/2016 e acórdão publicado em 10/08/16, DJE 5853-5).
[19] A imputação dolosa no caso do “racha em Berlim” comentários à decisão do Tribunal de Berlim, de 27 de fevereiro de 2017. Revista do Ministério Público de Goiás, versão eletrônica, nº 36, jul-dez de 2018, p. 77-97.
[20] A imputação dolosa no caso do “racha em Berlim” comentários à decisão do Tribunal de Berlim, de 27 de fevereiro de 2017. Revista do Ministério Público de Goiás, versão eletrônica, nº 36, jul-dez de 2018, p. 85.
[21] A imputação dolosa no caso do “racha em Berlim” comentários à decisão do Tribunal de Berlim, de 27 de fevereiro de 2017. Revista do Ministério Público de Goiás, versão eletrônica, nº 36, jul-dez de 2018, p. 85.
[22] A imputação dolosa no caso do “racha em Berlim” comentários à decisão do Tribunal de Berlim, de 27 de fevereiro de 2017. Revista do Ministério Público de Goiás, versão eletrônica, nº 36, jul-dez de 2018, p. 90-91.
[23] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, RSE, 70081914285, Primeira Câmara Criminal, relator Desembargador Jayme Weingartner Neto, julgamento em 13/11/19 e acórdão publicado no DJE 6646-1, de 09/12/19, NE 1048/2019.
[24] Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 277-278.
[25] Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 284.
[26] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, RSE 0832268-64.2013.8.26.0052, 12ª Câmara de Direito Criminal, Relator Desembargador Breno Guimarães, julgado em 21/08/2013.