Homicídio: a prova do resultado típico da morte.
DEMONSTRAÇÃO DA REALIDADE DA MORTE.
Constituindo-se o crime de homicídio na conduta de matar alguém, cuja consumação se dá com a morte da vítima, a demonstração da realidade da morte é uma medida probatória impositiva.
AUTÓPSIA OU NECRÓPSIA.
Regra e prática habitual, a comprovação da morte de uma pessoa é feita através da autópsia (ou necropsia[1]).
Consiste na perícia no cadáver da vítima com a finalidade de apurar a causa mortis (inspeção ocular), à qual se segue o respectivo auto, que documenta o visum et repertum, para ser juntado no inquérito policial.
Segundo dispõe o o art. 162 do CPP:
“A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.
Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante”.
A autópsia é o exame de corpo de delito direto. Assegura a ocorrência da morte e com elevada segurança indica a causa determinante.
HOMICÍDIO SEM CADÁVER DA VÍTIMA.
Todavia, e a pergunta é de Hungria, será possível o êxito de um processo penal por crime de homicídio sem que apareça o cadáver da vítima?
Hungria a responde afirmativamente[2], referindo-se a um caso citado pelo doutrinador uruguaio Irureta Goyena, de dois indivíduos, dentro de uma barca no Rio Uruguai, que foram vistos a lutar renhidamente, tendo sido um deles atirado pelo outro à correnteza para não mais aparecer. Para Hungria, não se deve confundir o corpo de delito com o corpo da vítima.[3].
Bem diz Bitencourt, “o senso comum não desconhece que não se pode falar em homicídio se não existir cadáver, pois a literatura, inclusive a não especializada, tem certa predileção pelos enigmas e pelas complexidades que as relações pessoais são pródigas em oferecer, especialmente quando culminam em resultados violentos, como a morte. A própria jurisprudência encarregou-se de oferecer exemplos dos riscos que se corre quando se admitem como prova outros meios, na ausência de cadáver, e o caso conhecido como dos “Irmãos Naves” paira como fantasma a advertir sobre a necessidade de acautelar-se quando a prova do homicídio não obedecer estritamente aos termos legais. No entanto, a ausência de cadáver, por si só, não é fundamento suficiente para negar a existência de homicídio, pois o próprio ordenamento jurídico admite, como exceção, outros meios de prova que podem levar à convicção segura da existência da morte de alguém.”[4]
CORPO DE DELITO.
O corpo de delito, preferencialmente pericial, é imprescindível à comprovação da materialidade do homicídio, devendo ser direto, pelo exame do cadáver.
Pode, porém, ser indireto, por exame de DNA em fragmentos de um corpo humano, como aponta Busato,[5] ou de natureza testemunhal, por testemunhos, imagens, gravações etc.[6]
O mesmo CPP, que determina a indispensabilidade do exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios, direto ou indireto (art. 158), ressalva, não sendo possível por haverem desaparecido os vestígios, que a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (art. 167). A falta do corpo da vítima não justifica a falta do corpo de delito.
CERTEZA MORAL DA MORTE DA VÍTIMA.
De acordo com Roberto Lyra, para comprovação do corpo de delito basta a certeza moral sobre a ocorrência do evento constitutivo do homicídio:
“[…] A certeza absoluta é uma abstração, em cuja demanda bracejam, através dos séculos, gerações de filósofos e sábios. De 7 em 7 anos, altera-se até a substância das nossas células. Onde, pois, a nossa própria realidade biológica?
[…] Nos tribunais, o que se procura não é a certeza física, mas a certeza jurídica, a certeza legal, a certeza relativa, a certeza subjetiva, a mesma certeza que, sempre e em toda a parte, orientou a pesquisa da verdade e a aplicação da Justiça”[7].
Certeza moral, como persuasão produzida no ânimo de quem julga, como sentimento de que porta uma verdade, suficiente para excluir qualquer dúvida prudente. No homicídio, sobre a ocorrência da morte da vítima. Certeza que não é objetiva nem absoluta, mas subjetiva e falível, pela própria natureza de trabalho humano.
Melhor explica Malatesta:
“A certeza que deve servir de base ao juízo do magistrado só pode ser aquela de que ele se acha na posse: a certeza como seu estado de alma. Não é mais do que uma afirmação intelectual, por parte do juiz, da conformidade entre a ideia e a realidade. Esta afirmação pode ser cabível não obstante a percepção dos motivos contrários à afirmação; o espírito vê estes motivos contrários e, não os achando dignos de serem levados em consideração, rejeita-os e afirma. Neste caso, não se deixa de estar diante da certeza, porque se está sempre diante da afirmação da conformidade entre a noção ideológica e a realidade ontológica”[8].
ALGUNS CASOS DE FALTA DO CADÁVER E DE VESTÍGIOS CADAVÉRICOS.
No atentado às torres gêmeas de NYC, cadáveres de muitas das pessoas que estavam nos prédios e nas aeronaves não foram encontrados ou identificados nos vestígios cadavéricos achados pelos grupos de busca, em que pesem as intensas e prolongadas buscas e as inúmeras tentativas de identificação dos restos apreendidos, mas nem por isso deixaram de ser reconhecidas as suas mortes, pela certeza moral de que morreram no episódio[9].
No caso da modelo e atriz Eliza Samudio, morta em 2010, cujo cadáver nunca foi encontrado e segundo as investigações teria sido esquartejado e enterrado sob uma camada de concreto, o goleiro Bruno mesmo assim foi condenado a 17 anos e 6 meses pelo homicídio devido à certeza moral quanto à ocorrência do crime.
O grande político brasileiro e então deputado federal Ulysses Guimarães, cuja morte comoveu o país, ocorrida em 12 de outubro de 1992, quando viajava de Angra dos Reis para São Paulo num helicóptero que mergulhou no mar fluminense em meio a uma tempestade. Além da mulher, outras três pessoas estavam na aeronave, dentre elas o ex-senador Severo Gomes. Os corpos de quatro vítimas foram resgatados no dia seguinte, mas a procura pelo cadáver de Ulysses foi infrutífera e até hoje não foi encontrado. Em agosto de 2001, um médico legista catarinense chegou a divulgar que o crânio, supostamente de Ulysses, tinha sido encontrado em alto-mar por pescadores de Barra do Sul, no litoral catarinense, divulgou o sítio ClicRBS[11]. E nunca se duvidou, nestes 22 anos passados, de que Ulysses também morreu naquele acidente. Certeza moral, subjetiva da morte[12].
Portanto, em situações excepcionais ou extraordinárias, de desaparecimento do corpo ou de vestígios, é juridicamente admissível que outros elementos de prova, que não o exame de corpo de delito direto, possam materializar o delito, como afirmado pelo STJ num caso em que os corpos das vítimas foram jogados num rio e nunca encontrados:
“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E OUTROS CRIMES. MATERIALIDADE. EXAME DE CORPO DE DELITO. AUSÊNCIA DE CADÁVER. PRESCINDIBILIDADE FRENTE A OUTRAS PROVAS.
O exame de corpo de delito, embora importante à comprovação nos delitos de resultado, não se mostra imprescindível, por si só, à comprovação da materialidade do crime.
No caso vertente, em que os supostos homicídios têm por característica a ocultação dos corpos, a existência de prova testemunhal e outras podem servir ao intuito de fundamentar a abertura da ação penal, desde que se mostrem razoáveis no plano do convencimento do julgador, que é o que consagrou a instância a quo. Ordem denegada”[13].
Do voto da ministra Maria Thereza De Assis Moura, relatora do aresto cuja ementa acima é transcrita, recolhemos as seguintes e esclarecedoras passagens:
1ª – “O corpo de delito, na clássica definição de João Mendes, é o conjunto dos elementos sensíveis do fato criminoso. Diz-se direto quando reúne elementos materiais do fato imputado. Indireto se, por qualquer meio, evidencia a existência de um acontecimento delituoso.”
2ª – “A CF resguarda serem admitidas as provas que não forem proibidas por lei. Restou, assim, afetada a cláusula final do artigo 158 do CPP, ou seja, a confissão não ser idônea para concorrer par o exame de corpo de delito.”
3ª – “No processo moderno, não há hierarquia de provas, nem prova específica para determinado caso. Tudo o que lícito for, idôneo será para projetar a verdade real. No caso concreto, além da confissão houve depoimento de testemunha” (RT 694/390).”
4ª – “Também nesse sentido vem sendo o entendimento do Supremo Tribunal Federal: “O artigo 158 do CPP exige exame de corpo de delito direto ou indireto quando a infração deixar vestígio; mas, o artigo 167 lhe contempera o rigor, dizendo que, quando não for possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir a falta. Precedentes do STF (RTJ 81/110)” (RT 575/479).”
5ª – “No caso presente, a prova carreada aos autos no curso do inquérito policial, indica a ocorrência dos homicídios, sendo os corpos das vítimas jogados em um rio onde não foram encontrados, o que impossibilitou o exame direto.”
6ª – “Todavia, diversas testemunhas indicaram a ocorrência dos homicídios, o que é suficiente para a deflagração da ação penal, merecendo transcrição a seguinte decisão: “Para a viabilidade da ação penal pelo crime de homicídio, não se faz mister o encontro do cadáver e a realização de exame de corpo de delito direto, sabendo-se que, desaparecidos os vestígios, a prova da materialidade pode ser feita indiretamente, como autoriza o artigo 167 do CPP’. (HC 1.0000.05.423745-8/00 – 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais).”
Na atualidade, com tantos recursos facilmente à disposição, como, por exemplo, câmaras de vídeo em celulares, nas ruas e em prédios, pode um homicídio ser comprovado mesmo com o definitivo desaparecimento do cadáver, não se devendo limitar a prova indireta da morte à testemunhal, inclusive porque todos os meios de prova licitamente obtidos são perfeitamente válidos, sendo que no aresto do STJ acima referido foi admitida a própria confissão, sob o argumento de que, a partir da CF, ficou afetada a cláusula final do art. 158 do CPP, de não ser a confissão idônea para concorrer par o exame de corpo de delito.
Inclusive, há um significativo crescimento do uso do vídeo como prova jurídica para a defesa dos direitos humanos e sobretudo os vídeos gravados por celulares tem aumentado bastante este tipo de prova, por estarem os celulares nas mãos de praticamente todas as pessoas.
Em 2015, a descoberta de novas imagens gravadas por câmeras de segurança instaladas nas proximidades de uma Unidade de Polícia Pacificadora na favela da Rocinha, no Rio de Janeiro, motivaram a reabertura do caso Amarildo pelo Ministério Público, desaparecido em 2013, e nunca mais visto, após ter sido detido por policiais militares na porta de sua casa e conduzido para um posto da UPP. Em 2016, treze policiais militares foram condenados por tortura seguida de morte e ocultação do cadáver de Amarildo.
CONCLUSÃO.
A prova da materialidade é a prova da existência do crime[14], exigível em todos os delitos, com ou sem resultado fenomenológico, formada por elementos capazes de serem observados ou apreciados sensorialmente[15], que não pode ser dispensada no âmbito do processo penal condenatório[16].
Correto, portanto, afirmar-se que o reconhecimento de toda a infração penal pressupõe um corpo de delito, ainda que nem sempre o corpo de delito seja obtido através de vestígios materiais do crime.
Inadmitir-se a prova indireta da morte, causaria prejuízo à verdade real com acentuada atenuação no vigor dos princípios da liberdade probatória e do livre convencimento, bem como reduziria a instrução criminal a um “jogo formal de dados, quando não a um jogo bem sucedido de interesses escusos”, no dizer de Cernicchiaro em seus comentários ao art. 158 do CPP:
“Constata-se, então, uma curiosa situação. Falha do condutor do inquérito ou do processo (sem considerar eventual malícia) deixar de materializar aqueles indícios. Interpretação literal dos dispositivos mencionados leva, inexoravelmente, à conclusão de não serem considerados os outros meios de prova, embora idôneos, claros, insofismáveis, esclarecedores do fato. Tem-se, então, curiosa e perplexa conclusão: o fetichismo dos meios de prova supera o próprio valor dos meios probatórios, reduzindo a instrução criminal a um jogo formal de dados, quando não a um jogo bem sucedido de interesses escusos”[17].
Conclusivamente, considerando o que dispõem os arts. 158 e 167 do CPP, no caso de desparecimento ou destruição tal do cadáver da vítima de homicídio a prova da morte pode ser pela via indireta[18].
O exame de corpo de delito não é imprescindível para a comprovação da materialidade delitiva, podendo sua ausência ser suprida por outros meios de prova (RHC n. 93.749/RJ, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2018, DJe de 27/4/2018).
[1] Para Domingos Paschoal Cegalla (Dicionário de Dificuldades da Língua Portuguesa. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 46), autópsia é um “termo usado impropriamente em Medicina Legal, em vez de necropsia, que é a perícia feita em cadáver para apurar a causa do óbito (causa mortis)”. Já para Elisar Rosa (Os Erros Mais Comuns nas Petições. 9. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1993, p. 98), necropsia é “neologismo criado para substituir autópsia, que, entretanto, não vingou”.
[2] “Se, não obstante a falta do cadáver, as circunstâncias eram de molde a excluir outra hipótese que não fosse a da morte da vítima, seria intolerável deixar-se de reconhecer, em tal caso, o crime de homicídio. Faltava a “certeza física”, mas havia a absoluta “certeza moral” da existência do homicídio” (Comentários ao Código Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. V, p. 64). No sentido contrário, apud Hungria (Comentários ao Código Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. V, p. 64), dizia Carrara: “não se pode afirmar que existe um crime de homicídio, enquanto não esteja averiguado que um homem tenha sido morto por obra de outro. E não se pode dizer que um homem tenha morrido, enquanto não se encontra o seu cadáver, ou, pelo menos, os restos deste, devidamente reconhecidos”. Rebatendo, Hungria que o critério proposto por Carrara é demasiadamente rigoroso, e poderia, na sua irrestrição, conduzir à impunidade de manifestos autores de homicídio (Comentários ao Código Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, vol. V, p. 64.
[3]HUNGRIA Nelson. Comentários ao Código Penal. 5ª ed . Rio de Janeiro: Forense, 1981. – vol. V., p. 64.
[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte especial. 20 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2020, vol. II. Edição do Kindle.
[5] BUSATO, Paulo Cesar. Direito Penal (p. 24). Atlas. Edição do Kindle.
[6] BITENCOURT, apesar de reconhecer majoritária a doutrina que não diferencia o exame de corpo de delito indireto da prova testemunhal supletiva, defende a distinção na mesma linha de pensamento de HÉLIO TORNAGHI, pela existência de um juízo de valor feito pelos peritos, enquanto as testemunhas fazem simples afirmações do que viram. (Tratado de Direito Penal – Parte especial. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2020, vol. II, Edição do Kindle.do Kindle.
[7]LYRA, Roberto. Teoria e Prática da Promotoria Pública, notas de Sérgio Gilberto Porto e Tupinambá Pinto de Azevedo. Porto Alegre: S.A. Fabris, Escola superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, 1989, 2ª ed., p. 240.
[8]MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Campinas: Bookseller, 2004. vol. I, p. 58-59.
[9] 2.749 certidões de óbito foram emitidas, mas somente 1.585 vítimas tiveram seus corpos identificados, isto é, 41% dos mortos nunca tenham tido seus corpos identificados – Fonte: sítio Canal de Perícia, www.canaldepericia.org.
[11]https://gauchazh.clicrbs.com.br/politica/noticia/2017/10/25-anos-depois-corpo-de-ulysses-guimaraes-nunca-foi-encontrado-cj8ol9x3z02qa01ola1976e1e.html
[12] Da mesma forma, há certeza moral da morte das onze pessoas vitimadas pela tragédia de Brumadinho, apesar de seus corpos não terem sido encontrados depois de dois anos de incessantes buscas, segundo noticiado na edição de 25/01/2021 do jornal Estado de Minas Gerais. Na acidente com o avião da TAM em Congonhas, quatro pessoas, dentre as quais uma comissária de bordo, não tiveram seus corpos identificados, mas nem por isso há dúvida de que faleceram no episódio que abalou o Brasil à época.
[13] HC 79.735/RJ, Quinta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 13/11/2007 e acórdão publicado no DJE de 03/12/2007.
[14]TUCCI, Rogério Lauria. Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 14.
[15]“Condição sine qua non para que a sanção penal seja imposta a alguém é que a materialidade da infração esteja cumpridamente provada, pois em nosso sistema ninguém pode ser condenado sem que haja prova da existência do crime” (FONSECA, Gilson. Impossibilidade de condenação criminal sem prova da materialidade – www.ambitojuridico.com.br).
[16] Sempre lembrado, o famoso o caso dos irmãos Naves, em Araguari, condenados pelo suposto homicídio de um homem que anos depois retornou ao Brasil vindo da Bolívia. Tinham confessado o crime, mediante tortura da autoridade policial encarregada das investigações. Magalhães Noronha, que também menciona o caso referido por Irureta Goyena, lembrando que a confissão isolada não se presta de prova da existência do crime, cita caso narrado por Carrara, de dois marujos de Chiaja, distrito próspero de Nápoles, localizado à beira-mar, “que se acusavam de haver afogado dois jovens que, entretanto, se tinham salvado e viviam comodamente em Roma” (Direito Penal – Parte Especial. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1984, vol. II, p. 26).
[17]CERNICCHIARO, Luis Vicente. Livro de estudos jurídicos, coordenadores James Tubenchlak e Ricardo Bustamante. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1991, p. 207-217.
[18]Durante quase três séculos, na Inglaterra vigorou uma regra que não permitia qualquer exceção: o reconhecimento de um homicídio só poderia ser feito diante do corpo da vítima. Tudo por causa da condenação capital na forca de dois homens e uma mulher pelo assassinato de William Harrison, que dois anos depois do enforcamento dos réus reapareceu contando que havia sido sequestrado. Porém, desde 1954, a condenação por assassinato pode ser baseada em evidências circunstanciais se elas forem suficientemente fortes e convincentes.