A confissão do investigado e o acordo de não persecução penal.
Carlos Otaviano Brenner de Moraes.
Exige a lei, como condição à celebração do ANPP,[1] a confissão do autor de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos.[2]
Confissão, importa na revelação ou assunção da autoria de um fato típico de crime. Seu objeto não é a culpa do confessante pelo fato praticado, mas a sua autoria. Vale, como tal, mesmo quando qualificada pela argumentação de excludente da ilicitude ou da culpabilidade.[3]
Nem sempre o autor quer formalmente confessar, assumir a prática de um delito, não fosse direito constitucional seu o de poupar-se de autoincriminação.
Todavia, e apesar das críticas doutrinárias de não ser igualmente exigida por outros institutos de negociação na esfera da justiça criminal, ou de violação ao direito à não autoincriminação e à garantia constitucional da presunção de inocência, a confissão pessoal é imperativa. Sem ela o acordo não é celebrado.[4]
Deve ser formal, documentada e assinada pelo membro do Ministério Público, investigado e seu advogado, além de circunstanciada, ou seja, com os pormenores da conduta e do fato, inclusive para sua verossimilhança. Preferencialmente, gravada em áudio e vídeo.[5]
Não há óbice legal a que se faça parcial, quando a pessoa seja investigada por mais de um crime se proponha a confessar apenas um ou alguns deles (observado o somatório das penas como limite), com oferecimento de denúncia quanto aos demais.
A confissão não é antecedente necessário ao ANPP. Deve ser feita, se o investigado assim o quiser, somente quando concretamente proposto o acordo pelo Ministério Público, não antes ou depois, e sempre na presença de advogado. Irrelevante, pois, não tenha confessado a autoria no inquérito policial.
Pressupondo opinio delicti positiva, pela existência de indícios suficientes da autoria e prova da materialidade do delito, a proposta do acordo pelo Ministério Público não tem na anterior ausência de confissão uma causa jurídica impeditiva nem irremovível[6]. Mesmo tenha exercido o direito ao silêncio, ou até negado qualquer envolvimento no cometimento do delito durante as investigações, ao investigado deve ser dada a oportunidade de confessar, não podendo ser a inexistência de confissão, antes da formação da opinio delicti, interpretada, por pura presunção, como desinteresse em entabular eventual acordo de não persecução penal,[7] até porque a moderna investigação penal não tem por finalidade a obtenção da confissão da pessoa investigada.
Desse modo, o automático oferecimento de denúncia em razão da ausência de confissão policial configura error in procedendo, remediável através de recurso administrativo aos órgãos superiores da Instituição, conforme previsto no § 14 do art. 28-A do CPP, nos seguintes termos:
“No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.”
E este dispositivo enuncia: “Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.”
No âmbito do STJ, recente decisão proferida no HC 657.165, sob a relatoria do Ministro Rogério Schietti, assenta que a exigência de confissão ainda na fase de inquérito como requisito para oferecimento do ANPP é absurda e traz uma série de inconvenientes. O principal deles é o fato de obrigar o réu a se autoincriminar com base na esperança de ser agraciado com um acordo, o qual poderá ser negado pela ausência de outros requisitos a serem analisados pelo membro do Ministério Público. Na dicção do Relator, “Dificilmente alguém preso poderá saber exatamente do que será acusado em juízo, com quais qualificadoras, agravantes ou atenuantes de pena e qual seria a punição final a enfrentar em caso de condenação. Como saber, então, se será realmente possível obter o acordo? O Ministério Público não pode eleger a confissão imediata e prematura do réu em sede policial ainda na fase de inquérito como requisito obrigatório para o oferecimento do acordo de não-persecução penal.”
Com esse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, concedeu a ordem em Habeas Corpus em favor de um homem que, acusado de tráfico de drogas, teve a possiblidade de acordo negada pelo fato de não ter confessado o crime aos policiais que o prenderam, para anular o acórdão do TJ-RJ que recusou a remessa dos autos à procuradoria-geral de Justiça do Rio de Janeiro.
Como última nota, considerando a regra do § 10 do art. 28-A do CPP, segundo a qual “Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia”, surge a seguinte questão: a denúncia poderá utilizar a confissão?
O Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais de Justiça firmou entendimento afirmativo. Havendo o descumprimento das condições do ANPP, a denúncia que então será oferecida pode utilizar a confissão formal e circunstanciada do investigado, prestada voluntariamente na celebração do acordo, de suporte probatório.[8]
Em que pese amparado em respeitada doutrina,[9] dissentimos de tal entendimento.
Primeiro, porque, a confissão exigida ao acordo não é confissão de culpa nem possui função cognitiva probatória, pois sua natureza jurídica não é de meio de obtenção de prova, não se direciona à produção de prova, mas à eliminação do próprio processo penal.
Segundo, porque, dependendo a proposta de ANPP de justa causa para a ação penal, configurada pela existência de elementos suficientes da autoria e prova da materialidade do delito, pois, caso contrário, a solução jurídico-processual adequada é a do arquivamento do inquérito policial ou procedimento investigatório criminal, a mesma suficiência de indícios da autoria que serve para ensejar a propositura do acordo igualmente deve servir para alicerçar a denúncia, sendo a confissão prescindível para que a persecução penal tenha início.
Assim, o uso que dela faça a denúncia, além de procedimento estatal não previsto em lei, confere à confissão natureza que não possui, cerceia o exercício do sagrado direito à ampla defesa e viola a garantia constitucional da presunção de inocência.
[1] O ANPP é um negócio jurídico extrajudicial que pode ser celebrado na fase pré-processual, mas necessariamente homologado pelo Poder Judiciário, de efeitos híbridos, pois reflete no ajuizamento da ação penal, de ordem processual, e na extinção da punibilidade, de ordem material.
[2] CPP, art. 28-A: “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: […]”
[3] Porém, em sentido contrário: “[…] a confissão qualificada corresponde, em última análise, a uma alegação de inocência, que, se fundada e verossímil, é incompatível com o acordo de não persecução, visto que: a) o acordo pressupõe que não seja caso de arquivamento do inquérito (art. 28-A); b) se o investigado alega excludentes de ilicitude ou de outra natureza não está confessado crime algum, muito menos formalmente. Afinal, quem, por exemplo, subtrai coisa alheia móvel em estado de necessidade (furto famélico) atua conforme o direito; logo, não comete crime; c) não vale qualquer confissão, mas uma confissão consistente e verossímil, sob pena de se firmar acordos com possíveis inocentes” (QUEIROZ, Paulo. Acordo de Não Persecução Penal – Lei nº 13.964/2019. Disponível em: https://www.pauloqueiroz.net/acordo-de-nao-persecucao-penal-primeira-parte/. Acesso em: 9 jul. 2021); “[…] cabe ao investigado confessar todos os elementos da prática criminosa de forma detalhada e minuciosa. Não se trata, assim, de uma confissão genérica, mas sim de um reconhecimento da prática do ato criminoso em todas as suas circunstâncias, entre elas a atuação do beneficiário no concurso de agentes, conforme será exposto. A confissão tem que ser integral, ou seja, não pode ser parcial ou sujeita a reservas. Não se aplica, assim, na fase do ANPP, o Enunciado nº 545 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo o qual “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal […] ”A confissão qualificada, ou seja, aquela em que vem acompanhada de alegação de excludentes de tipicidade, de ilicitude ou de culpabilidade, não serve para o ANPP” (CARVALHO, Sandro Carvalho Lobato de. Algumas questões sobre a confissão no Acordo de Não Persecução Penal. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 78, out./dez. 2020, p. 251-252).
[4] STJ: “[…] é necessário que o investigado tenha confessado formal e circunstancialmente a prática da infração penal, o que não aconteceu no presente caso” (EDcl no AgRg nos EDcl no Agravo em Recurso Especial nº 1.618.414/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik).
[5] Resolução 181/2017, art. 18, § 2º, do CNMP.
[6] Esclarecendo: o ANPP não é um substituto do arquivamento do procedimento investigatório criminal. Ao contrário. É uma alternativa ao ajuizamento da ação penal. Só é cabível ANPP quando nos autos da investigação criminal já existir elementos suficientes para o ajuizamento da ação penal, ou seja, existindo nos autos da investigação criminal justa causa e pressupostos e condições para o oferecimento da denúncia, o Ministério Público vai analisar se o caso comporta ANPP. Logo, resta claro que, quando da confissão perante o Ministério Público, já existiam elementos suficientes para o ajuizamento da ação penal
[7] Sobre o tema ora examinado, a I Jornada de Direito Processual Penal formalizou o Enunciado 03, com o seguinte teor:
[8] Enunciado 27 do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais de Justiça.
[9] “Essa denúncia a ser oferecida pelo Ministério Público poderá trazer, como suporte probatório, inclusive a confissão formal e circunstanciada do investigado por ocasião da celebração do acordo. Ora, se o próprio investigado deu ensejo à rescisão do acordo, deixando de adimplir as obrigações convencionadas, é de todo evidente que não se poderá desprezar os elementos de informação por ele fornecidos.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume único. 8 ed. Salvador: JusPodivm, 2020); “É importante frisar, porém, que essa confissão formal e circunstanciada somente poderá ser utilizada no processo penal, caso seja o acordo homologado e caso exista descumprimento do acordo, levando o Ministério Público a oferecer denúncia” (CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do Acordo de Não Persecução Penal à luz da Lei 13.963/2019 (Pacote Anticrime). Salvador: JusPodivm, 2020).