Ações de improbidade e prescrição intercorrente.
Ações de improbidade em andamento no primeiro grau e prescrição intercorrente.
Carlos Otaviano Brenner de Moraes
I. Três novas regras.
O art. 23 da Lei 8.429/1992, diploma legal regente da improbidade administrativa, com a nova redação que lhe foi dada pela recente Lei nº 14.230/2021, fixa, no caput, como regra geral, o prazo prescricional de 8 anos para a aplicação das sanções por improbidade.
No § 4º, regra os marcos interruptivos da prescrição, indicando como primeiro deles o do “ajuizamento da ação” (inc. I).
E, no § 5º, dispõe que, interrompida a prescrição, o prazo é pela metade, ou seja, de 4 anos, e recomeça a correr, até o próximo marco, do dia da interrupção.
II. Questão que surge.
Da reunião destas três normas, surge a seguinte indagação: Está extinta, pela prescrição intercorrente, a punibilidade de pessoa que responde à ação de improbidade administrativa ajuizada há quatro anos ou mais anos sem a publicação de sentença condenatória?
III. Exame da matéria.
Este conjunto normativo disciplina o tempo de existência do direito sancionador do Estado por ato de improbidade administrativa, estabelecendo a extinção da punibilidade do agente em face do seu transcurso sem condenação definitiva.
Ao consagrar a prescrição intercorrente como “causa extintiva da punibilidade”, revela-se de cunho material, especificamente, de direito administrativo sancionador.
Punibilidade, significa a possibilidade jurídica de aplicação da sanção abstratamente cominada em lei, e a norma que a disciplina, fixando-a ou extinguindo-a, é de matiz material, não processual.
E o instituto da prescrição, vale acrescer e lembrar, em que pese o efeito que produza no âmbito do processo judicial, em sua essência jurídica é direito individual e fundamental do cidadão frente ao Estado, de não se ver processado, julgado ou condenado após o decurso do tempo extintivo da punibilidade, fixado pela lei para protegê-lo de perpétua submissão ao poder sancionador estatal.[1]
IV. Efeito retroativo.
Caracterizado como tema de direito administrativo sancionador, o conjunto das três normas mais benignas do art. 23 tem sua aplicabilidade impulsionada pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior, no dizer do Ministro Celso de Mello, uma incontestável “carga de retroatividade virtual e de incidência imediata.”[2] Aplica-se aos fatos pretéritos, também. Note-se que a pretensão sancionadora não se exaure com o ajuizamento da ação. Envolve toda a atuação do Estado-Juiz até a liberação do poder sancionador com o trânsito em julgado da condenação.
Proclamado pela melhor doutrina[3] e tribunais superiores[4], a retroatividade da lei mais benigna não se limita ao campo do direito penal. O enunciado do inc. LV do art. 5º da CF, de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, “não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule embutido em qualquer diploma legal.” [5]
Assente na cultura jurídica nacional que as as normas penais são aplicáveis não apenas aos textos de matéria criminal, mas a todas as regras punitiva que impõem penalidades,[6] e que a retroatividade da lei mais benigna é “princípio constitucional implícito” que orienta o ordenamento jurídico no que pertine a todo o exercício do jus puniendi estatal, pela administração direta ou indireta, de cunho penal ou não-penal, abrangendo o conjunto das relações jurídicas sancionadoras do Estado e os administrados (improbidade administrativa; processo administrativo disciplinar;[7] do processo administrativo sancionador da CVM,[8] da ANEEL,[9] do CADE,[10] do TCU[11]).
Literal interpretação da oração do preceito constitucional impediria a retroatividade da própria norma penal in mellius ao “condenado”, uma vez que o sujeito do texto da Constituição é o “réu”, não o “condenado”, e não permitiria que o Plenário do STF, no MS 23.262/DF, tivesse reconhecido a incidência do princípio da presunção da inocência aos processos administrativos sancionadores, uma vez que o texto constitucional que o consagra faz referência à “sentença penal” (LVII, do art. 5º).
Portanto, atingindo e desconstituindo a pretensão sancionadora estatal, a prescrição é de ordem pública e deve ser declarada de ofício, com preferência a qualquer outra articulação ou requerimento das partes, na linha do art. 61 do CPP.[12]
A única exigência é de formalidade, prevista no § 8º do art. 23: o juiz ou tribunal, antes de reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora, deve ouvir o Ministério Público.
Condicionar-se o reconhecimento judicial da prescrição intercorrente à inércia injustificada do autor, implicaria em violação ao princípio da legalidade, pela inserção de elemento redutor do alcance e não constante dos comandos do art. 23 e §§ da Lei da Improbidade Administrativa. Ademais, a prescrição é fenômeno que se caracteriza tão só pela fluência do respectivo prazo, despido de qualificações.
V – Argumentos contrários.
Apesar da consolidação do tema, ainda são levantados óbices à aplicação do princípio constitucional da retroatividade benigna em sede do direito administrativo sancionador.
Todavia, objeções pautadas na característica específica do Direito Penal, ou na sua distinção científica com o Direito Administrativo, não procedem nem convencem.
A exclusiva produção e incidência de efeitos sobre o status libertatis formadores da específica característica do Direito Penal, dos quais a pena privativa de liberdade é a máxima expressão, têm sido sensivelmente minoradas por recentes alterações legislativas, a exemplo daquelas que instituíram o acordo de não persecução, a colaboração premiada e as penas alternativas à prisão.
E a distinção científica entre estes dois ramos, determinante de regramentos próprios, estanques e intercambiáveis, não é o foco interpretativo adequado, mas, sim, o da “essência comum”, e que não pode ser outro senão o de servirem de instrumentos legais à intervenção punitiva estatal na esfera jurídica de direitos fundamentais, com sanções próximas entre si (o art. 15 da CF, ao disciplinar os casos de perda ou suspensão de direitos políticos, fixa, para o ato de improbidade, o mesmo nível punitivo dado à condenação criminal transitada em julgado – incs. III e V), e que, paradoxalmente, em algumas situações, mais gravosas pelo ato de improbidade do que pelo crime ao qual este mesmo fato corresponda na lei penal (considerando que a dosimetria da pena parte do mínimo cominado ao delito, a sanção de suspensão de direitos políticos de conduta ímproba pode ser mais rigorosa do que a sanção por peculato, concussão ou corrupção passiva).
Nem procedem ou convencem, venia concessa, argumentos baseados no princípio da não surpresa; na natureza processual da prescrição intercorrente; no ato jurídico perfeito ou no princípio da vedação da proteção deficiente ao direito fundamental à probidade.
Raso afirmar que o imprevisível encurtamento do prazo para punição do autor estabelecido por nova lei surpreenda o titular da ação de improbidade a ponto de obstruir o comando constitucional da retroatividade da norma mais benigna. Surpresa que não se deve causar no terreno jurídico é ao indivíduo, pela aplicação de lei mais gravosa a fato cometimento anteriormente à sua vigência.
Sobre a assertiva de natureza processual da prescrição e consequente submissão ao princípio de que tempus regit actum, outro pecado dogmático, pois o teor da norma que releva ser notado e fielmente respeitado é o material, de extinção do poder sancionador do Estado, de incontroversa matiz penal, e o tratamento dado pelos tribunais à prescrição em matéria civil obviamente não pode ser transposto ao campo sancionador.
Quanto ao ato jurídico perfeito, não se põe em discussão que deva ser protegido de retroatividade in pejus ao cidadão na sua relação com o Estado, sob pena, aí sim, de insegurança jurídica. Entretanto, pelo conteúdo material da norma de extinção da punibilidade, incide a regra de aplicação intertemporal de direito penal do § único do art. 2º do CP.
Inclusive, presumindo-se fosse o ajuizamento da ação de improbidade o ato jurídico perfeito, pois incogitável, por ilogicidade, fosse a pretensão de punir só porque tenha sido o ato ímprobo praticado na vigência da lei anterior, tendo-se em conta que perfeito é o ato jurídico já consumado, que seguiu a norma vigente ao tempo em que se efetuou e que o tornou apto a produzir efeitos, inexistiria a própria retroatividade da nova lei de improbidade em prejuízo do ato jurídico perfeito, ou haveria, o que chamam os autores, retroatividade mínima, temperada ou mitigada, meio do caminho entre a retroatividade e a irretroatividade, na qual a lei nova alcança e atinge os efeitos “futuros” de situações passadas consolidadas sob a vigência da lei anterior, como é o caso da ação por improbidade, que apesar de consolidada quanto ao seu ajuizamento, pende de conclusão enquanto não houver julgamento, submetendo-se, assim, à disciplina jurídica vigente ao tempo do seu processamento e conclusão, inclusive quando renovada ou alterada por nova lei. Nem seria concebível, respeitosa vênia, fosse o ato jurídico perfeito o ato de improbidade que, por ter sido realizado antes de 26 de outubro de 2021, data de vigência da nova disciplina legal, devesse seguir a norma anterior, vigorante ao seu tempo de ocorrência. A valer este raciocínio, apesar da extinção da improbidade culposa, aqueles que a praticaram na vigência da lei anterior permaneceriam respondendo por uma infração administrativa hoje não mais existente no ordenamento jurídico!
No que pertine ao princípio da vedação da proteção deficiente, aceitando-se a concepção de direito fundamental e valor irredutível da probidade administrativa que impediria retrocessos na sua esfera de proteção legal, a mesma “proporcionalidade” subjacente ao princípio, no seu outro e reconhecido viés de proibição de excesso, recomenda adequada e tempestiva intervenção sancionadora estatal no âmbito dos direitos fundamentais do administrado, com destaque ao tempo razoável do processo para não se ver submetido perpetuamente ao jugo punitivo do Estado.[13]
Eventual abrandamento do rigor de norma sancionadora, direta ou indiretamente produzido por outra, não pode ser automaticamente tido como retrocesso nem censurado como ofensivo à proteção eficiente da probidade administrativa.
Pode ser, tal qual aqui ocorre, necessário à adequação e proporcionalidade, entre si, dos comandos e reflexos jurídicos das normas que componham o sistema legal disciplinador da improbidade administrativa, numa compatibilização entre a vedação da proteção deficiente e a proibição de excesso inerente e essencial ao princípio da proporcionalidade do qual são vertentes.
Nessa perspectiva, despontam, como guias interpretativos relevantes do devido processo legal, as várias e novas outras regras legisladas que incorporam princípios-garantias ao administrado frente ao poder punitivo do Estado e recomendam tal compatibilização principiológica.
Além da cláusula geral de garantia do § 4º de seu primeiro artigo, “Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, a LIA acolhe e assegura os princípios da legalidade e da tipicidade, não apenas quando prevê e comina as sanções, mas também o dispor que a petição inicial deverá individualizar a conduta típica do demandado (inc. I do § 6º do art. 17), com o claro fito de verificação da adequação do fato ao modelo legal de improbidade.
Adota o princípio da correlação, outra segurança em favor da pessoa processada, e do ne bis in idem, pois, para cada ato de improbidade administrativa, impõe seja necessariamente indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 (§ 10-D do art. 17). Veda, modo expresso, o ajuizamento de mais de uma ação de improbidade administrativa pelo mesmo fato (inc. III do § 19 do art. 17).
Mais: exige justa causa para a ação (elementos probatório mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 – inc. I do § 6º do art. 17), reconhece o interrogatório como meio de prova e direito do réu, com a garantia de que a sua recusa ou o seu silêncio não implicarão confissão (§ 18 do art. 17), e, semelhante ao processo penal, e a título de proteção do indivíduo perante o poder sancionador estatal, veda a presunção de veracidade dos fatos decorrente da revelia (inc. I do § 19 do art. 17) e assenta que o réu não tem ônus probatório (inc. II do § 19 do art. 17).
Na dosimetria, noutro paralelo ao sistema garantista penal, fixa operadoras judiciais (natureza, gravidade e impacto da infração cometida; extensão do dano causado; proveito patrimonial obtido pelo agente; circunstâncias agravantes ou atenuantes; atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva; sanções relativas ao mesmo fato já aplicadas ao agente – alíneas “a” a “f” do inc. IV, e inc. V do art. 17-C), determina fiel observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (“a”, inc. IV, art. 17-C), declara o trânsito em julgado da sentença condenatória condicionante à efetivação das sanções de perda da função pública e de suspensão de direitos políticos e, em respeito ao princípio da culpabilidade, estabelece que, na fixação das penas relativamente ao terceiro, seja sopesada a atuação específica do agente, não admitida a sua responsabilização por ações ou omissões para as quais não tiver concorrido ou das quais não tiver obtido vantagens patrimoniais indevidas (inc. VI do art. 17-C).
VI. Nossa resposta à questão.
Compreendemos que os princípios da retroatividade, legalidade, isonomia e proporcionalidade, reconhecidamente incidentes no direito administrativo sancionador, formam um todo único, em que a violação de um é violação deste todo protetivo dos administrados frente aos excessos estatais em quaisquer de suas órbitas de intervenção punitiva, consistentes, por exemplo, na punição de infrações abolidas (legalidade), sancionamentos desiguais a fatos iguais tão somente em função do tempo de ocorrência (isonomia), punições desnecessárias, irrazoáveis e desatualizadas em face de modificação valorativa dos mesmos fatos pelo próprio legislador em novas leis (razoabilidade).
Este mesmo todo, resultante da conexão entre tais princípios, também orienta a inaplicabilidade da máxima tempus regit actum quando nova lei, penal ou extrapenal, produza efeitos jurídicos de abolição ou suavização de enunciados normativos sancionadores ou de extinção da própria pretensão punitiva do Estado, como é o caso das normas insertas no caput e §§ 4º e 5º da Lei de Improbidade Administrativa.
Conclusivamente, diante de um caso concreto, em que tenham decorrido 4 ou mais anos do ajuizamento e a ação ainda esteja em trâmite no primeiro grau de jurisdição, operou-se, de per si, pela prescrição intercorrente, a extinção da punibilidade da pessoa processada por improbidade administrativa, e o Estado, por este transcurso do prazo razoável para o processo,[14] não tem mais o direito de puni-la a tal título, cumprindo seja assim declarado pela autoridade judicial condutora do processo, independentemente de requerimento da parte interessada ou de posicionamento avesso do Ministério Público, salvo se pautado em equivocada contagem do lapso temporal prescricional.
ADENDO.
Em adendo e reforço a este nosso ponto de vista, republicamos hoje este artigo para acrescentarmos a posição agora manifestada por Fernando Capez a respeito do tema em artigo intitulado Retroatividade in mellius da prescrição intercorrente na Lei de Improbidade, cuja leitura recomendamos, assim sintetizada:
“As normas que tratam de prescrição são de Direito material, e não processual, pois não dizem respeito ao procedimento que deve ser seguido, mas afetam diretamente o próprio direito de punir do Estado. Toda norma que extingue, cria, aumenta ou reduz a pretensão punitiva tem natureza de Direito material e, dessa forma, retroage para beneficiar o sujeito, nos termos da CF, artigo 5º, XL […]
Não se pode subtrair do cidadão as garantias de ampla defesa, contraditório, devido processo legal e princípios de retroatividade in mellius, apenas porque o legislador optou por definir uma infração com a roupagem jurídica de ato de improbidade, quando as penalidades previstas são de igual ou, em muitos casos, maior gravidade do que as consequências penais […] dada a natureza material da prescrição e a identidade principiológica entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, as novas regras de prescrição dos atos de improbidade, quando benéficas, devem retroagir imediatamente para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor e extinguir a punibilidade em todos as ações de improbidade ajuizadas há mais de quatro anos, sem decisão condenatória, aplicando-se o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, previsto na CF, o artigo 5º, XL.
A invocação de argumentos político-ideológicos, desprovidos de caráter dogmático, anarquizam e rompem a lógica do sistema, e não prevalecem sobre princípios constitucionais explícitos, como o da retroatividade in mellius. A proteção deficiente não deriva da prescrição, mas da violação à duração razoável do processo (CF, artigo 5º, LXXVIII). A nova lei, ao tratar da prescrição, pune a desídia do Estado em satisfazer sua pretensão punitiva, seja ela penal ou sancionatória, e o orienta a ser mais eficiente nas ações futuras.”
E mais recentemente, um grupo formado por catorze renomados professores e advogados das áreas penal e processual penal, lançou escrito crítico a nota técnica da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, que proclama a irretroatividade dos efeitos benéficos promovidos pela reforma da Lei de Improbidade Administrativa, destacando-se as judiciosas ponderações feitas à invocação do princípio da vedação à proteção deficiente, nos seguintes termos:
“À invocação do princípio da vedação à proteção deficiente, houve-se por orientar todo o Parquet federal para pleitear a não aplicação da reformatio in melius a casos ocorridos antes de sua vigência, mesmo que não objeto de ação judicial bastante. Ou seja, tomando por base uma compreensão derivada do princípio da proporcionalidade, essa orientação sugere o não cumprimento de uma garantia fundamental (a retroatividade benéfica ao acusado).
A base do raciocínio é o entendimento, contra legem, de que a reforma de Lei de Improbidade desconfigurou a legislação protetiva da moralidade administrativa […]
Grosso modo, conforme a orientação da 5ª CCR, a proteção da moralidade no exercício de funções públicas (artigo 37, §4º) obstaria a aplicação de uma garantia fundamental do cidadão, sacramentada pelo artigo 5º, XL, da Carta e que sequer poderia ser objeto de emenda tendente a aboli-la (CF, artigo 60, §4º, IV). Ou seja, haveria um bem maior, indeterminado e abstrato, a moralidade, que justificaria derrogar premissas do devido processo legal (este também de assento constitucional).
A orientação e a respectiva nota técnica intentam criar uma interpretação baseada num tipo de “razão de Estado moral” para esvaziar garantia que sequer poderia ser objeto de emenda constitucional […]
Ao Judiciário competirá repelir a aplicação automática de uma orientação que afronta cláusula pétrea da Constituição. Enquanto isso, espera-se que o Conselho Nacional do Ministério Público acolha representação formulada pelo presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e faça esvaziar de efeitos uma orientação francamente inconstitucional.“ [16]
[1] Normas processuais são as que regulam o modo, a forma e o tempo dos atos processuais, desde a postulação até a execução, passando pela instrução probatória, pela fase decisória e pela fase recursal, incluindo, no modo, a disciplina dos sujeitos processuais […] em sede de processo penal, muitos dos atos que externamente se mostram meramente processuais podem encerrar restrições a direitos que estão consagrados na Constituição, e, nesse caso, perdem a natureza de normas somente processuais. Isso acontece com o processo penal e o penal porque, como acentuou Figueiredo Dias, entre os dois há “uma relação mútua de complementaridade funcional” e uma verdadeira unidade” CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho DE. Processo Penal e Constituição. São Paulo: Saraiva. Edição do Kindle (Locais 4246-4252).
[2] Nesse sentido: STF, Plenário, Inq 1.055 QO, DJ 24.5.1996.
[3] PIRES, Antonio Cecílio Moreira Pires. A desconsideração da personalidade jurídica nas contratações públicas, https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/6008/1/Antonio%20Cecilio%20Moreira%20Pires.pdf. Acesso em 15 de novembro de 2019), MONTORO, André Franco (Introdução à ciência do direito. 28 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 445) e, conforme Rafael Munhoz de Mello (Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição de 1988, São Paulo: Malheiros, 2007), Regis Fernandes, Daniel Ferreira, Heraldo Garcia Vitta, Edilson Pereira Nobre Júnior, Sérgio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari seguem o mesmo ponto de vista.
[4] STJ, RESP 1.153.083/MT (“O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage”); RMS-SP 37.031 (“Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador”).
[5] STF, Pleno, RE 600.817, voto-vista do Ministro Carlos Ayres Britto, relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 30/10/14.
[6] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro: Forense, 21 ed, p. 294.
[7] STJ, RMS-SP 37.031 (“o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, deve também alcançar as leis que disciplinam o processo administrativo disciplinar”).
[8] Processo administrativo sancionador nº 12/03.
[9] Parecer 0427/2012/PHE-ANEEL-PGF/AGU.
[10] Processo Administrativo 08012.001183/2009-08, CADE.
[11] Acórdão nº 1.036/2019, TCU. Aliás, recente Resolução CD/ANPD, de 28 de outubro de 2021, que aprovou o Regulamento do Processo de Fiscalização e do Processo Administrativo Sancionador no âmbito da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, assegura, no art. 38, que na condução dos processos administrativos serão observados, dentre outros, aos princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório e formalidades essenciais à garantia dos direitos dos interessados, vedando, apenas, a aplicação retroativa de nova “interpretação”.
[12] Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.
[13] Duração razoável do processo, como princípio constitucional consagrado no art. 5.°, inc. LXXVIII, assenta-se nos valores da pacificação social com efetividade ou eficácia social, reconhecendo a toda pessoa o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, na apuração de qualquer acusação formulada contra ela, ou para que se determinem os seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica, art. 8º, inc. I). “A duração razoável do processo, consagrada como princípio constitucional, não pode ser um mero ornamento no texto da Constituição. É preciso que nós efetivamente concretizemos esse princípio, e aqui temos um instrumento eficaz, um instrumento idôneo para a concretização das teses e, consequentemente, para a diminuição do tempo do processo” (Ministro João Otávio de Noronha, no pronunciamento de abertura do Seminário Recursos Repetitivos nos 30 anos do STJ, em outubro de 2019).
[14] Aliás, difícil reconhecer razoabilidade no argumento da vedação da proteção deficiente no âmbito de ação que tramite sem solução de mérito por quatro ou mais anos no mesmo grau de jurisdição, especialmente quando ajuizada com base em procedimento preparatório, como de hábito ocorre.
[15] www.linkedin.com/pulse/retroatividade-mellius-da-prescri%25C3%25A7%25C3%25A3o-intercorrente-na-fernando-capez/?trackingId=%2BaFIkUH6SnauR5S1WrjLiQ%3D%3D
[16] Alberto Zacharias Toron, Antonio Cláudio Mariz de Oliveira, Danyelle Galvão, Floriano de Azevedo Marques Neto, Gustavo Badaró, Igor Sant’Anna Tamasauskas, Ilana Martins Luz, José Luis Oliveira Lima, Luis Fernando Massoneto, Pierpaolo Cruz Bottini, Ricardo Penteado, Sarah Merçon-Vargas, Sebastião Botto de Barros Tojal e Sérgio Rabello Tamm Renault – https://www.conjur.com.br/2021-dez-08/opiniao-improbidades-impropriedades-imoralidades