Dosimetria da pena. Fundamentação indispensável.

No Estado de São Paulo, um homem foi condenado a 50 anos, 2 meses e 20 dias, parte em detenção (3 anos, 6 meses e 25 dias), parte em reclusão (46 anos, 7 meses e 25 dias), pela prática continuada dos crimes de lesão corporal, ameaça, cárcere privado, tortura e violação de domicílio contra a esposa e o filho. Recorreu ao Tribunal de Justiça e teve a pena anulada, por falta de dosimetria específica para cada um dos delitos.

A Décima Câmara Criminal reconheceu o equívoco da autoridade sentenciante ao deixar de fixar a pena-base de cada crime, tendo apenas fixados as circunstâncias judiciais desfavoráveis em relação a cada uma das condutas ilícitas e indicado o percentual de majoração que deveria ser calculado. Tal procedimento foi repetido na segunda e terceira fases da dosimetria.

Em seu voto, a desembargadora-relatora asseverou que a sentença é passível de nulidade na parte em que não realizou a dosimetria da pena em relação a cada um dos delitos praticados pelo apelante e em cada uma das três fases do critério trifásico. Por se tratar de condenação pela prática de vários crimes, alguns deles praticados por diversas vezes, contra vítimas diferentes, com qualificadoras e causas de aumento e reconhecimento de continuidade delitiva, a ausência da fixação da pena em cada uma das fases da dosimetria e para cada um dos delitos prejudicou demasiadamente o exercício de defesa.

A lei penal, de forma abstrata, determina a quantidade mínima e máxima de pena a cada um dos crimes que descreve, permitindo certos agravamentos e atenuações, aumentos e diminuições. Cabe ao juiz, no caso concreto, dentro dos limites previamente estabelecidos e com observância dos aumentos e diminuições possíveis, adequá-la àqueles imperativos de necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime. É através da individualização  que se dá a cada um o que é seu. A individualização representa a aceitação do princípio da isonomia na justiça distributiva.

Assim, na dosimetria, devem ser observadas três fases. É o chamado critério trifásico proposto por Nelson Hungria, acolhido pela reforma penal de 1984.

A primeira é a da fixação da pena-base, ou seja, o alicerce da reprimenda.   À exemplo da pessoa que prepara um alimento, que deve respeitar uma receita mínima para que possa ser digerido, o juiz, ao fixar a pena-base, também deverá respeitar certos ingredientes que lhe são fornecidos pela lei penal para que a pena seja justa e adequada, para que seja o necessário e suficiente a reprovar e prevenir o crime (“O método trifásico é de obrigatória aplicação na fixação da pena, notadamente quando superior ao mínimo legal, sendo nulas as decisões que o desatendem. O vício da individualização da pena não afeta a condenação, restringindo-se o pronunciamento da nulidade à dosagem da reprimenda. Ordem conhecida e deferida em parte para anular o acórdão na parcela voltada a fixação da pena privativa da liberdade, sem prejuízo da condenação e mantida a prisão do paciente” – HC. 70.423-9-RJ, II T, Rel. Min. Paulo Brossard, 10-03-94).

Mas não basta apenas mencionar os ingredientes da pena concretizada. É indispensável que a sentença fundamente a apreciação de cada um deles, salvo se a pena for fixada no mínimo legal (“Na individualização da pena, o Juiz deve atender aos elementos essenciais e circunstanciais do delito e aos outros pormenores que projetam a culpabilidade. A ilação deve apoiar-se em fato concreto, demonstrando quanto à existência e às suas conseqüências. Impossível raciocinar com meras conjecturas. A simples instauração de processo criminal ou de inquérito policial é insuficiente, impróprio mesmo, para recrudescer a pena. Um e outro são hipóteses de trabalho, cuja conclusão poderá demonstrar inexistência do fato, negativa de autoria ou excludente de ilicitude. Afronta, sem dúvida, o princípio da presunção de inocência” (Ac. 6a. T. STJ, RHC n. 1.772-0, de 30.3.92 – Rel. Min. Vicente Cernicchiaro – DJU de 27.4.92, p. 5507).

Os ingredientes, tecnicamente chamados de circunstâncias judiciais, estão arrolados no art. 59 do Código:

A primeira fase é a da dosimetria da pena-base, ou seja, o alicerce da reprimenda. À exemplo da pessoa que prepara um alimento, que deve respeitar uma receita mínima para que possa ser digerido, o juiz, ao fixar a pena-base, também deverá respeitar certos ingredientes que lhe são fornecidos pela lei penal para que a pena seja justa e adequada, para que seja o necessário e suficiente a reprovar e prevenir o crime. Mas não basta apenas mencionar os ingredientes da pena concretizada. É indispensável que a sentença fundamente a apreciação de cada um deles, salvo se a pena for fixada no mínimo legal (art.  93, IX, da CF).

Os ingredientes, tecnicamente chamados de circunstâncias judiciais, são em oito e estão arrolados no art. 59 do CP:

• Culpabilidade.
• Antecedentes.
• Conduta social.
• Personalidade.
• Motivos.
• Circunstâncias.
• Consequências do crime.
• Comportamento da vítima.

Culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos, são circunstâncias judiciais referentes ao autor, pessoais. As três outras, são objetivas, relativas às circunstâncias e consequências do crime, e ao comportamento da vítima.

Essas operadoras judiciais determinantes do primeiro quantum de pena, conforme sejam em seu conjunto avaliadas positiva ou negativamente, poderão gerar o  quantum definitivo, caso não incidam atenuantes ou agravantes, minorantes ou majorantes.

Por força do princípio da presunção de inocência, as operadoras são presumivelmente positivas. Isso é importante salientar porque, embora devam ser analisadas e fundamentas uma a uma, exceto se a pena for fixada no mínimo cominado, e não se faça uma operação matemática entre circunstância positiva e circunstância negativa, na avaliação geral da quantidade da pena considera-se o conteúdo axiológico do conjunto das operadoras[1].

Critérios elaborados há longos anos pela doutrina e jurisprudência, mantidos nos dias atuais no pensamento dos autores e nas decisões dos magistrados brasileiros, baseados em ditames constitucionais de individualização,[2] orientam que a pena-base deve ser estabelecida na quantidade mínima prevista ao crime quando todas as circunstâncias forem inteiramente favoráveis ao acusado.

Distanciar-se do mínimo legal cominado ao crime somente e na exata medida em que as circunstâncias se mostrem desfavoráveis,[3] devendo a sentença oferecer fundamentação concreta e vinculada.[4] Assim, “não há falar em violação do art. 59 do CP se o aumento da pena-base ocorreu em virtude da análise negativa, devidamente fundamentada, de três circunstâncias judiciais, observados os parâmetros legais e sem flagrante desproporcionalidade.”[5]

No estabelecimento da pena-base, o juiz tem o poder discricionário para fixá-la dentro dos limites legais, mas não se trata de um poder arbitrário, desvinculado de qualquer parâmetro. A fundamentação é dispensável apenas quando a fixação da pena-base corresponda ao mínimo legal,[6] e mesmo assim há quem reclame da sua falta.  Mas qual será a quantidade de cada afastamento da pena mínima em face da avaliação desfavorável de dada circunstância?

Diante do silêncio do legislador, pois não há no CP qualquer critério a respeito, o STJ tem decidido que o critério ideal para individualização da reprimenda-base é o do aumento na fração de 1/6 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, sem prejuízo, no entanto, tratando-se de patamar meramente norteador para garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, que o juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adote quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu[7]. Exemplificando, condenado por homicídio simples, cuja pena mínima é de 6 anos de reclusão, considerada desfavorável uma única operadora do art. 59 do CP, o juiz deve impor ao réu um aumento equivale a 1 ano, fixando a pena-base em 7 anos de reclusão – mínimo de 6 + 1/6 = 7 anos.

Inaceitável se mostra a adoção, como ponto de partida da dosimetria da pena-base, do critério da média dos extremos da pena cominada proposto por Pedro Vergara.

Numa visão completamente diversa da atual, que não reconhecia ao juiz qualquer margem de discricionariedade e entregava à “aritimética penal” a dosimetria por uma necessidade de identificação de graus intermediários, Vergara sustentava que o juiz não poderia fazer um balanço geral de todos os elementos concorrentes na ação criminosa para calcular a pena, pois não estaria na órbita do seu poder fundi-los e extrair da sua mistura a fórmula complexiva da punibilidade, em que se harmonizassem as exigências da repressão e da intimidação, com as necessidades políticas da individualização das sanções.[8]

Na sua compreensão, “não era o juiz que graduava a pena; também não era o criminoso que servia de objeto a essa graduação; a bem dizer, nem era o crime, in concreto, que oferecia as condições dessa dosagem; a soberania do direito penal, na sua adequação prática, que é a arte da aplicação da pena, era exercida, firme e hieraticamente, por esta deusa da medida: a aritmética.”[9]

Pela necessidade de identificação de graus intermediários também propostos por Vergara, explica Boschi, “a pena poderia fragmentar-se por meio de duas operações elementares: a soma e a divisão por dois entre o mínimo e o máximo (gerando o grau médio); entre o mínimo e o médio (gerando o submédio) e entre o médio e o máximo (gerando o submáximo). A ausência de agravantes implicava reconhecimento da pena no grau médio, o que, convenhamos, não escondia o propósito grosseiro do Código de fazê-las atuar sempre, ainda que não incidissem no caso concreto!”[10]

Pelo critério de Pedro Vergara, no homicídio simples a pena-base seria de 13 anos de reclusão, quantum resultante da soma e divisão por dois dos limites mínimo e máximo cominados ao delito, critério puramente aritmético, sem qualquer espaço de valoração das circunstâncias pelo juiz, que não se harmoniza com o princípio da individualização da pena e provoca um agravamento prévio sem qualquer fundamentação, como decidiu o STF em antigo e conhecido aresto da lavra do Ministro Maurício Correa, cuja ementa consigna:  

“A quantidade da pena-base, fixada na primeira fase do critério trifásico, não pode ser aplicada a partir da média dos extremos da pena cominada para, em seguida, considerar as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao réu, porque este critério não se harmoniza com o princípio da individualização da pena, por impricar num agravamento prévio (entre o mínimo e a média), sem qualquer fundamentação.

O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu,a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não possa mais ficar no patamar mínimo.

Na fixação da pena-base o Juiz deve partir do mínimo cominado, sendo dispensada a fundamentação apenas quando a pena-base é fixada no mínimo legal; quando superior, deve ser fundamentada à luz das circunstância judiciais previstas no caput do art. 59 do Código Penal, de exame obrigatório.”[11]

Também no STJ,  o critério do termo médio é objeto de censura: “O sistema adotado pelo Código Penal, na fixação da pena-base, não é o do termo médio, mas, sim, o de que cada circunstância judicial desfavorável leva ao afastamento da pena-base do mínimo legal.”[12]

Estabelecido o distanciamento no equivalente a 1/6 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, surge a seguinte indagação: Se todas as operadoras judiciais forem desfavoráveis ao réu, a pena-base poderá ser fixada no quantum máximo?

Há divergência.

De um lado, sustenta-se a aplicação do termo médio como escudo contra o risco de excesso e para que a progressividade inerente ao método trifásico não seja inobservada.[13]

De outro, se existe a pena máxima cominada pelo preceito secundário do tipo incriminador, é para ser aplicada quando a situação concreta demandar, não havendo como fundamentar, validamente, o limite impalpável do termo médio para o estabelecimento da pena concreta.[14]

Somos pela posição que admite a estipulação da pena-base no limite máximo, desde que, por óbvio, as operadoras do art. 59 sejam efetivamente desfavoráveis e a sentença adequadamente exponha as razões determinantes. O óbice da progressividade não se confirma. A supressão das duas outras fases da dosimetria necessariamente não é desfavorável ao réu. As causas de aumento, independentemente do quantum da pena-base, podem elevar a pena acima do máximo cominado ao crime e as causas de diminuição e as atenuantes podem reduzir a pena mesmo quando fixada no máximo cominado. Única restrição seria quanto às agravantes, que não podem elevar a pena acima do máximo cominado, mas aí em prejuízo da acusação e não da defesa.

Portanto, nenhum prejuízo à progressividade do sistema trifásico. Proibida, é a fixação no limite máximo sem criteriosa análise e devida fundamentação a ensejar tal o quantum, pois as partes, inclusive a acusação, têm o direito de conhecer os caminhos pelos quais trilhou o juiz para chegar à punição determinada[15].

Importa esclarecer, considerando a fração de aumento de 1/6 para cada operadora que o STJ tem afirmado pertinente, sendo sete as operadoras passíveis de valoração negativa, pois o comportamento da vítima é reputado circunstância neutra, poder-se-ia objetar a fixação da pena-base no máximo cominado a partir de um simples cálculo: sete operadoras desfavoráveis sobre a pena mínima do homicídio simples, que é de 6 anos, importaria, cada qual no equivalente a 1/6 ou 1 ano, num aumento de 7 anos que, somados aos 6 anos mínimos, resultaria em 13 anos de reclusão, quantum ainda muito distante dos 20 anos máximos de penalização. Embora aritmeticamente correta a objeção, o mesmo STJ que estabelece a fração de 1/6, reconhece que o juiz tem poderes suficientes, desde que o faça motivadamente, para estabelecer outro quantum diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu[16].

Apenas para não passar in albis, tendo em vista que o comportamento da vítima é circunstância reputada neutra, que não deve ser prejudicial ao réu, por consequência, inclusive para que o apenamento no máximo não seja retórico, porque a neutralidade da circunstância o tornaria sempre inatingível, se neutra é a circunstância do comportamento da vítima, sendo as demais sete, únicas passíveis de valoração, inteiramente desfavoráveis, não há impedimento para a fixação da pena no máximo cominado ao homicídio.

Uma vez fixada a pena-base, a segunda fase da dosimetria envolve a aplicação das circunstâncias atenuantes e agravantes (art. 68 do CP), que, embora de incidência obrigatória, não podem acarretar quantum inferior ao mínimo nem superior ao máximo cominado para o delito,[17] tendo em vista a inexistência de qualquer fixação pela lei penal, diferentemente das minorantes e majorantes, que possuem limites previamente estabelecidos.    

As circunstâncias atenuantes, relativas a situações de menor censurabilidade, estão previstas nos arts. 65 e 66, enquanto as agravantes, reveladoras de particular culpabilidade do agente,[18] se encontram fixadas pelos arts. 61 e 62, todos do CP, não podendo a mesma circunstância produzir dupla valoração. Por exemplo, a reincidência  não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial, conforme dispõe a Súmula 241 do STJ.

Havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas fundamenta adequação típica qualificada e as demais podem funcionar como circunstâncias agravantes ou circunstâncias judiciais.[19] Assim, a qualificadora remanescente do motivo fútil, por exemplo, justifica o incremento da pena-base quando não seja valorada como agravante.[20] No entanto, inadmissível  que todas as circunstâncias qualificadoras sejam  valoradas  na  primeira  fase de aplicação  da  reprimenda,  como circunstâncias judiciais negativas, porquanto o  tipo qualificado já apresenta preceito secundário mais grave do que a forma simples.[21]

A terceira e derradeira fase é reservada às causas gerais e especiais de diminuição e de aumento da pena, incidentes sobre o quantum de pena provisória. Não havendo a incidência de qualquer delas, a pena provisória será a pena definitiva. Se houver, feito o cálculo de exasperação ou diminuição, será então fixada a pena definitiva, que, inclusive, poderá ser inferior ao mínimo ou superior ao máximo cominados.

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[1] “A  análise  das  circunstâncias  judiciais  do art. 59, do Código Penal,  não  atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar  uma  operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas  ao  delito.  Assim,  é  possível que “o magistrado fixe a pena-base  no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância  judicial,  desde  que  haja  fundamentação  idônea  e bastante  para  tanto”  (STJ, AgRg  no  REsp  143.071/AM, Sexta Turma, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 06/05/2015). 

[2]Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do RS. Porto Alegre, vol. 117, p. 143, e vol. 149, p. 276.

[3] “Se mais de uma circunstância judicial for desfavorável, então, partindo do mínimo legal, deve a pena ser majorada, observada a proporcionalidade “entre a pena-base aplicada e as condições judiciais valoradas pelo julgador” (STF, HC 98729, Primeira Turma, relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 25/05/2010 e DJ de 24/06/2010).

[4] “A fixação da pena-base acima de seu mínimo legal deve apoiar-se em elementos concretos, objetivamente demonstrados, que justifiquem a exasperação, não se mostrando suficiente, para tal fim, a simples referência ao texto genérico da lei” (STF, HC 85033/MT, Primeira Turma, relator Ministro Carlos Britto, julgamento em 15/02/2005, DJ  27/05/2005); “Individualização da pena: motivação: inidoneidade. Não se prestam a motivar a exacerbação da pena-base nem circunstâncias elementares do tipo, nem a opinião do Juiz sobre o desvalor em abstrato da figura penal” (STF, HC 79949/SP, Primeira Turma, relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento 13/06/2000, DJ 04/08/2000). No mesmo sentido e Tribunal: HC 71697/GO, Primeira Turma, relator Ministro Celso de Mello,  julgamento em 27/09/94 e DJ 16/08/1996; ; HC 69419/MS, Primeira Turma, relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento em 23/06/1992 e DJ 28/08/1992;  HC 69141/RJ, Primeira Turma, relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 05/05/1992, DJ 28/08/1992).

[5] AgRg no REsp 1628918/PE, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgamento em 01/12/2020 e DJe 10/12/2020.

[6] STF, HC 76196/GO, Segunda Turma, relator Ministro Maurício Correia, julgado em 29/09/1998 e DJ de 15/12/2000.

[7] STJ, HC 567262/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento em26/05/2020 e DJe 01/06/2020.

[8] Apud BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (pp. 205-206). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[9] Apud Boschi, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (p. 206). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[10] Boschi, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (p. 206). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[11] Segunda Turma, HC 76196/GO, julgado em 29/09/1998 e DJ de 15/12/2000.

[12] REsp 1847745/PR, Sexta Turma, Ministra Laurita Vaz, julgamento em 03/11/2020 e DJe 20/11/2020.

[13] BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (p. 255). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle. Por sinal, sua posição foi acolhida pelo Ministro Lewandoski em seu voto na AP 470, o conhecido processo do Mensalão.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 343.

[15] Nesse sentido, STJ, Quinta Turma, HC 97.796/SP, relator Ministro Felix Fischer, julgado em 27/03/2008, DJe 26/05/2008.

[16] STJ, HC 567262/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento em26/05/2020 e DJe 01/06/2020.

[17] Súmula 231 do STJ.

[18] BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação (p. 290). Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle.

[19] STJ, AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, Sexta Turma, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 7/3/2017, Dje  17/3/2017. No mesmo sentido e Tribunal: Resp 1.549.571/MG, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/04/2017, Dje 26/04/2017; Agrg NoResp 1786441/MG, Quinta Turma, relator  Ministro Jorge Mussi, Dje 4/6/2019.

[20] STJ, HC 521540/PB, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgamento em 05/05/2020, DJe 18/05/2020.

[21] STJ, AgRg no REsp 1728803/PE, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgamento 11/06/2019 e DJe 28/06/2019.