Anticorrupção
APRESENTAÇÃO DO ASSUNTO
A Lei nº 12.846/13, em vigor desde o início de 2014, batizada “Lei Anticorrupção” e também chamada “Lei da Empresa Limpa”, centraliza seus comandos normativos e punitivos nas pessoas jurídicas. Impõe-lhes responsabilidade objetiva, administrativa e civil, pelos atos lesivos à administração pública cometidos em seu proveito ou benefício, exclusivo ou não.
Sua natureza não é a de uma lei penal, que incrimine fatos, crie novas penas ou aumente sanções criminais já previstas em outras, muito embora setores da doutrina insistam em emprestar-lhe tal aspecto.
Também não é uma lei que qualifique fatos de hediondos ou algo assemelhado, como se isso fosse suficiente e eficaz para inibir a ocorrência do ilícito.
Mas, pelo rigor de suas disposições e poder que concede aos órgãos de controle da administração pública, é uma lei com suficiente aptidão jurídica para prevenir e punir a corrupção, as fraudes nas licitações e os ilícitos em contratos públicos.
No Brasil, historicamente as pessoas jurídicas, principais beneficiárias pela corrupção no setor público, não recebem a devida punição. Ficam protegidas, imunes e impunes, pela responsabilização dos representantes ou dirigentes, que é de cunho estritamente pessoal. Nas situações em que sofrem reprimendas, nem sempre proporcionais ao elevado grau de lesividade dos fatos de que são e mereceriam ser juridicamente responsabilizadas.
A corrupção, fenômeno que também se dá nas relações dentro do setor privado, tem seu maior cenário de ocorrência no setor público, quando produz perniciosos efeitos à sociedade, ao desenvolvimento e à credibilidade do país. Os recursos públicos são desviados da finalidade social a que se destinam, as cidades e suas obras sofrem as consequências disso, a população deixa de receber os serviços estatais essenciais à melhoria da qualidade de suas vidas, a concorrência torna-se desleal, prejudicando a livre iniciativa e a igualdade de oportunidades. Seu custo médio anual, segundo estimativa da FIESP, oscila entre 1,3% a 2,3% do PIB. Não fosse o bastante para ditar o seu enérgico combate, desestimula o investimento estrangeiro, compromete o desenvolvimento e afeta a credibilidade do Brasil. Precisa ser combatida por todos.
MISSÃO DA LEI
A lei têm a missão de “reforçar” a proteção jurídica da administração pública frente aos ataques a que está exposta realizados em benefício ou proveito de pessoas jurídicas (art. 1º). Reforçar no sentido de “acrescer” à proteção jurídica já existente. Exatamente por isso, a aplicação de suas sanções não evita a aplicação das penas pelos atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), fraudes nos procedimentos licitatórios (nº 8.666/93), ilícitos em contratos com a administração pública (art. 30) ou pelos crimes de seus membros previstos no Código Penal e legislação extravagante.
A administração pública, que assim tem sua proteção jurídica reforçada relativamente aos atos de corrupção, não é apenas a nacional ou brasileira – União Federal, estados-membros e municípios. A tutela legal também alcança a administração pública estrangeira por atos lesivos cometidos no Brasil e, inclusive, no exterior.
O art. 28 da lei prevê o suborno transnacional, o que permite, pela aplicação extraterritorial da norma, a punição de atos de corrupção por pessoas jurídicas nacionais realizados fora do país, e, por força do art. 5º, administração pública estrangeira engloba todos os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro, e as organizações públicas internacionais, por expressa equiparação (art. 5º, §§ 1º, 2º e 3º).
SIGNIFICADO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA
O “reforço jurídico” em que consiste e significa a missão da Lei Anticorrupção, encontra na responsabilidade objetiva, administrativa e civil, seu principal instrumento de efetivação (art. 2º).
Responsabilidade objetiva é uma responsabilização sem culpa. Não depende de um nexo subjetivo, como relação psíquica entre o agente e o fato, no sentido de consciência e vontade em realizá-lo visando proveito próprio à custa de lesão à administração pública. Basta a relação causal objetiva – o ato de corrupção e o benefício ou proveito em favor da pessoa jurídica, independentemente da concreta obtenção do benefício visado pelo ato ilícito (art. 3º, § 1º).
A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito (art. 3º), e é independente desta (§ 1º do art. 3º).
PESSOAS JURÍDICAS DESTINATÁRIAS
As destinatárias do seu regramento punitivo são as pessoas jurídicas em gera: as sociedades empresárias e as sociedades simples, personificadas ou não, as fundações, as associações de entidades ou de pessoas e as sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. Os entes que não tenham personalidade serão representados pela pessoa a quem couber a administração de seus bens (arts. 1º, § 1º, e 26, § 1º).
Enganam-se aqueles que pensam seja uma lei com destinação exclusiva às pessoas jurídicas que operem apenas ou preferencialmente com o poder público. Toda e qualquer está sujeita, empresarial ou simples, inclusive as estatais e as de economia mista. Bem verdade, as pessoas jurídicas que têm no poder público o principal cliente correm maiores riscos caso façam da corrupção uma estratégia de seus negócios. Mas, e isto é importante salientar, tamanho é o feixe de relações das pessoas jurídicas com o poder público, especialmente pela burocracia ainda intensa, elevada quantidade e sobreposição de normas de conformidade e órgãos de controle, que a lei poderá apanhar fundações, institutos, órgãos de classe, associações comerciais, clubes sociais, entidades representativas das indústrias, sociedades de profissionais e até condomínios por atos ilícitos próprios ou de terceirizados.
Considerando a responsabilização objetiva, irrelevante, como inibidor à incidência e aplicação das penalidades, o argumento de desconhecimento do ato de corrupção pelo proprietário, executivo ou do órgão controlador da empresa, sociedade, associação, instituto ou da pessoa jurídica em geral. Suficiente tenha sido o ato realizado em proveito ou benefício da pessoa jurídica, exclusivo ou não – pode ter sido também em proveito pessoal do agente do ato. Assim, poderá ser o ato de corrupção de um simples despachante encarregado da aprovação do plano de combate a incêndio da entidade, ou o de um renomado escritório de contabilidade, ou de advocacia, na busca de resolução de uma infração tributária atribuída à pessoa jurídica cliente, por exemplo.
Também de referir, por expressa disposição (art. 4º, §§ 1º e 2º), as alterações contratuais eventualmente ocorridas após a prática do fato ilícito não elidem a respectiva responsabilidade e punição. Apenas na fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação (salvo se houver simulação ou evidente intuito de fraude). As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, serão solidariamente responsáveis pela obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.
FATOS PUNÍVEIS
Os fatos que seleciona e tipifica (art. 5º), por reputá-los lesivos ao patrimônio público nacional ou estrangeiro, aos princípios da administração pública ou aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, são os seguintes:
(a) prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
(b) financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos;
(c) utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
(d) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
(e) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
(f) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
(g) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais;
(h) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
(i) dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
PENALIDADES COMINADAS
As penalidades estabelecidas pela lei anticorrupção podem ser aplicadas pela própria administração (federal, estadual e municipal) ou apenas pela via judicial. São, portanto, segundo a fonte de sua incidência, classificáveis em penalidades administrativas e penalidades judiciais, aplicáveis, conveniente registrar, isolada ou cumulativamente, e não excluem a obrigação da reparação integral do dano causado (art. 6º, § 3º).
As penalidades administrativas, da alçada da administração pública lesada, no nível federal, estadual ou municipal, são as seguintes:
(a) multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação (art. 6º, inc. I); caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de seis mil a sessenta milhões de reais (art. 6º, § 4º); e
(b) publicação extraordinária da decisão condenatória (art. 6º, inc. II), na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de trinta dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores (art. 6º, § 5º).
As penalidades que dependem de decisão judicial e que podem incidir de forma isolada ou cumulativa, através do ajuizamento de ações com o trâmite da ação civil pública (art. 21), pelas advocacias públicas ou órgãos de representação judicial da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ou pelo Ministério Público (art. 19, caput), são as seguintes:
(a) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé (art. 19, I);
(b) suspensão ou interdição parcial de suas atividades (art. 19, II);
(c) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos (art. 19, IV); e
(d) dissolução compulsória da pessoa jurídica quando comprovado ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos, ou ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados (art. 19, incs. I a IV).
OUTROS TEMAS
Dosimetria das penas (art. 7º), compliance (art. 7º, VIII) e acordo de leniência (art. 16) são outros importantes temas da lei anticorrupção que e serão examinados oportunamente, em artigos específicos. Pretendeu-se, neste, a apresentação do assunto.
CARLOS OTAVIANO BRENNER DE MORAES, advogado.